中国民法典的编纂工作已经全面启动并进入实质阶段，继承制度将成为其中的一编。转继承这种现象是经常发生的，在理论和司法实践中都有其重要意义。然而，我国《继承法》长期以来并未明确规定转继承制度，因此学术界关于转继承相关问题的争论一直不断，尤其是关于转继承的性质或者说是转继承过程中是否发生夫妻共同财产问题更是观点各异。实践中也出现了司法机关审理同类案件而判决结果大相径庭的现象，判决结果如何，不但影响到司法公正，在人权入宪和国家加强保护公民私有财产权的形势下，还关系到宪法和法律的权威以及宪政的实施。

　　为此，作者拟从遗产的法律地位入手，结合我国的夫妻财产制和转继承的适用范围就上述问题作出分析和探讨，以有助于民法典继承编体系的完善，填补立法空白，更好地保护公民的合法权益。

　　一、关于转继承性质的观点之争

　　转继承是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时，其应继承的遗产份额转由其合法继承人承受的制度。实际接受遗产的已死亡继承人的合法继承人称为转继承人，继承开始后遗产分割前死亡的继承人称为被转继承人。

　　转继承制度在我国的确认，源于最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第52条中规定：“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”据此，有的学者认为，转继承只是继承遗产权利的转移。因为继承权自遗产分割后才转化为所有权，因此，转继承只能是继承权利的转移，在处理这类案件时不应将被转继承人应当继承的遗产份额视为被转继承人同其配偶的夫妻共同财产。另有学者认为，转继承是被转继承人应继承的遗产份额的转移，是将被转继承人继承下来的遗产应继份额的权利的转移，转继承所转移的不是继承权，而是遗产所有权。还有学者认为，转继承只是将被转继承人应继承的遗产份额转由其继承人承受，因此，应将被转继承人应继承的遗产份额视为其同配偶的共同财产(如果没有另外的特别约定)，转继承关系的客体是被转继承人应取得的遗产份额，而不是被转继承人应取得的全部遗产份额。

　　那么，转继承的性质到底是什么呢?众所周知，转继承发生的事实依据是继承人在继承开始后遗产分割前死亡。我国《继承法》第2条规定：“继承是从被继承人死亡时开始。”被继承人死亡意味着其民事权利能力终止，不能再作为遗产的权利主体;遗产分割后，继承人实际取得应继承的遗产的所有权，那么此时若发生继承人死亡的情形，继承人便成为被继承人，由此引发关于继承人的遗产的一般意义的继承关系而不是转继承。由此在转继承制度中必然引发的问题是：在继承开始后，遗产分割前，谁将成为被继承人死亡时遗留下来的遗产的权利主体呢?回答了这个问题，也就确定了转继承的性质。这涉及到了遗产的法律地位问题。[page]

　　二、遗产的法律地位

　　被继承人死亡后，直至继承人接受继承时止，这时的遗产，罗马法称为“遗产期待继承”，简称待继遗产。有关待继遗产的性质即法律地位问题，学者们意见不一，主要有三种学说：

　　一是法人说(或主体说)：认为遗产本身是一个法人，具有独立人格，故可享受权利、负担义务。

　　该学说赋予遗产主体资格，这与我国理论上长期将遗产作为继承法律关系客体的通说不同而未被广泛采纳。

　　二是无主财产说：认为遗产分割前，遗产的权利人没有确定，因此没有所有人，遗产属于无主财产。

　　依据该学说，遗产所有权转移给继承人的效力从分割时发生，那么，从被继承人死亡到分割遗产这段时间，死者的遗产便成为无主财产。而按照我国法律规定，无主财产应当收归国家或者集体组织所有。显然，该学说与处理遗产的实践不符。

　　三是继承人说：认为待继遗产归“将来继承人”所有。继承人接受继承时，其权利可以溯及到被继承人死亡之时。

　　我国《继承法》并未明确规定遗产的法律地位，但《继承法》第25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产分割前，作出放弃继承的意思表示。没有表示的，视为接受继承。”由此可知，继承人接受继承的权利从被继承人死亡时开始，而不是遗产分割时。因此，遗产从继承开始时起转移给继承人所有，被继承人死亡之日就是其遗产的所有权开始转移之时，否则将出现遗产成为无主财产的现象，必将损害公民的财产权益。

　　可见，自继承开始，遗产即归继承人;继承人为数人时，各继承人共同继承，对遗产享有共有权，这已成为我国的通说。确定遗产的法律地位为继承人所共有，在实践中具有重要的法律意义：

　　1.自继承开始起，继承人没有放弃继承的，各继承人即成为遗产的共有人。这种共有状态无论经过多长时间，共有人都有权请求分割共有财产。如果分割遗产时，排斥某一继承人，应视为侵犯共有权。对此，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第177条规定：“继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，视为共同共有。”最高人民法院[1987]民他字第12号《关于继承开始时继承人未表示放弃继承，遗产又未分割的可按析产案件处理的批复》中也有明确的解释：“我们认为，双方当事人诉争的房屋，原为费宝珍与费翼臣的夫妻共有财产，1958年私房改造所留自住房，仍属于原产权人共有。费翼臣病故后，对属于费翼臣所有的那一份遗产，各继承人都没有表示过放弃继承，根据《继承法》第25条第1款的规定，应当视为均已接受继承。诉争的房屋应属各继承人共同共有，他们之间为此发生之诉讼，可按析产案件处理，并参照财产来源、管理使用及实际需要等情况，进行具体分割。”[page]

　　2.继承开始后，遗产分割前，继承人应得的遗产份额也就已经是继承人的财产，而不是被继承人的财产，更不是其他人的财产。因此在遗产分割前继承人死亡的，应由其继承人继承。这就是转继承问题。所以转继承实际上是发生。又一次继承，继承人的继承人即转继承人所继承的是被转继承人的遗产，而不是被继承人的遗产，因此转继承又称为连续继承、二次继承。

　　3.遗产的管理和分割的方法，原则上应适用关于管理、分割共有财产的规定。

　　三、我国的夫妻财产制

　　如上所述，在被继承人死亡时，继承人应继承的遗产份额就是继承人的财产，如果继承人有配偶存在，该继承人所继承的被继承人的遗产，是否属于继承人与其配偶的夫妻共同财产，这还取决于继承人与其配偶在婚姻关系存续期间所适用的夫妻财产制。

　　夫妻财产制是夫妻财产所有权的一种法律表现形式。夫妻财产制又称婚姻财产制，是关于夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分，以及债务的清偿、婚姻解除时财产清算的根据等方面的法律制度。

　　从发生的角度看，夫妻财产制分为法定财产制和约定财产制两种。

　　法定财产制指在配偶双方婚前和婚后均未就财产关系作出约定，或是所做约定无效的情况下，依照法律规定当然适用的夫妻财产制。

　　约定财产制指夫妻以合法约定的形式决定婚姻财产关系的制度。

　　2001年《婚姻法》修正案将我国现行的法定夫妻财产制规定为夫妻共同财产制和夫妻个人特有财产制两种。

　　根据《婚姻法》第17条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产为夫妻共同财产：

　　第一，工资、奖金。

　　第二，生产经营的收益。

　　第三，知识产权的收益。

　　第四，法定继承所得以及发生在遗嘱继承和赠与合同中，被继承人或者赠与人未确定只归夫妻一方所有的财产，归夫妻共同所有。

　　第五，其他应当归夫妻共同所有的财产。

　　依照我国现行《婚姻法》第18条的规定，法定财产制下的夫妻个人特有财产包括：

　　第一，一方的婚前财产。

　　第二，一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;

　　第三，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。

　　第四，一方专用的生活物品。

　　第五，其他应当归一方的财产。

　　我国现行的夫妻约定财产制规定在《婚姻法》第19条的条款中。根据该条文，夫妻可以采用书面形式的协议书对婚前财产或婚后所得财产的归属作出约定。约定的具体内容包括三种：[page]

　　第一种是“约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有”，即实行分别财产制。

　　第二种是“约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产共同所有”，即实行一般共同制。

　　第三种是“约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产部分各自所有，部分共同所有”，即实行混合财产制。

　　对于约定的效力，《婚姻法》第19条第2款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”即夫妻对财产的约定一旦合法成立，应按约定确定财产所有权的归属，并依此事有财产权利和承担财产义务。

　　关于法定财产制和约定财产制的效力高低问题，依照《婚姻法》第19条的规定，凡是没有约定或者是约定不明确的，适用关于法定夫妻财产制的规定。简单地说，有约定从约定，无约定从法定，约定优先于法定。

　　四、转继承的适用范围

　　根据继承人继承财产的方式，继承分为法定继承和遗嘱继承。

　　法定继承，又称“无遗嘱继承”，是指根据法律直接规定的继承人的范围、继承的先后顺序、继承的条件、继承人继承的遗产份额以及遗产的分配原则来继承被继承人遗产的法律制度。

　　遗嘱继承是指继承人按照被继承人的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的法律制度。在遗嘱继承中，生前立有遗嘱的被继承人称为遗嘱人或立遗嘱人，依照遗嘱的指定享有遗产继承权的人为遗嘱继承人。

　　转继承是适用于法定继承还是遗嘱继承呢?答案是两者都适用。转继承可以发生在法定继承中，也可以发生在遗嘱继承中。因为在法定继承中，继承人于被继承人死亡后遗产分割前死亡的，其应继承的遗产份额归其合法继承人承受。在遗嘱继承中，指定的遗嘱继承人于继承开始后未表示放弃继承但又未实际接受遗产时死亡的，也已经实际享有和取得遗产继承权，其应继承的遗产同样应由其合法继承人承受。即使在遗赠中，受遗赠人于继承开始后明确表示接受遗赠但未实际接受受遗赠的财产时死亡的，其受遗赠的财产也可以由其合法继承人承受(依现行法律规定，受遗赠人在知道自己受遗赠后二个月内未明确表示接受遗赠前死亡，受遗赠人的继承人无权接受受遗赠的财产)，这种情形也可视为转继承。

　　(一)适用法定继承的情形

　　我国《继承法》第5条规定：“继承开始后，按照法定继承办理;有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”因此，一般来说，被继承人生前未与他人订立遗赠扶养协议或已订立的遗赠扶养协议无效，又没有立遗嘱，被继承人的全部遗产适用法定继承处理。[page]

　　另外，根据《继承法》第27条的规定，有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承处理：

　　1.遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的。遗嘱继承人放弃继承和受遗赠人放弃受遗赠的，其放弃继承和受遗赠的遗产部分，适用法定继承。

　　2.遗嘱继承人丧失继承权的，遗嘱中指定由其继承的部分，适用法定继承。

　　在遗嘱继承人放弃继承权或丧失继承权的情况下，不会发生转继承问题。因为在此情况下，遗嘱继承人已经没有继承权，所以无法取得遗嘱中指定由其继承的遗产的所有权，因此也就不会发生将自己应当继承的遗产份额转移给自己的继承人继承的法律事实。

　　3.遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的。因为其不再具有继承能力或者受遗赠能力而不能继承遗产或者接受遗赠，遗嘱中指定由其继承、受赠的财产部分适用于法定继承。

　　遗嘱继承人先于遗嘱人死亡，意味着继承尚未开始，继承人已经死亡。这种情形不是转继承发生的前提条件，而且遗嘱继承人并未实际取得继承权，所以遗嘱继承人死亡后不会发生关于该遗嘱继承人的转继承问题。

　　4.遗嘱无效部分所涉及的遗产。遗嘱无效分为全部无效和部分无效。遗嘱无效部分所涉及的遗产，因为遗嘱无法执行，适用法定继承。

　　如果遗嘱全部无效或者指定由某遗嘱继承人继承遗产的遗嘱部分无效，则由于该遗嘱继承人不能依据无效遗嘱实际取得遗嘱继承权，自然其在遗产分割前死亡就不会发生将其按遗嘱继承的遗产转由其合法继承人承受的事实，也就是说不会发生转继承问题。

　　5.遗嘱未处分的遗产。

　　(二)适用遗嘱继承的情形

　　在被继承人死亡后，只有具备以下条件时，才能按遗嘱进行继承：

　　1.没有遗赠扶养协议。

　　2.被继承人立有遗嘱，且该遗嘱合法有效。

　　3.遗嘱继承人没有丧失继承权，也没有放弃继承权，同时也未先于被继承人死亡。

　　否则，如前所述，该种情形下将适用法定继承，也就不会发生关于该遗嘱继承人的转继承问题。

　　五、不同财产制下的转继承的处理

　　正如在遗产的法律地位问题中所述，自继承开始，遗产转归继承人所有。无论是继承人单独继承遗产还是享有一定的遗产份额，在被继承人死亡时，继承人如有配偶存在，其所继承的遗产是属于个人所有财产还是夫妻共有财产，由于转继承适用的范围不同，夫妻双方在婚姻关系存续期间所采用的夫妻财产制不同而出现不同的处理结果，需要具体地做出分析。[page]

　　(一)被转继承人作为法定继承人时遗产的处理

　　不论是因为被继承人生前未与他人订立遗赠扶养协议或该遗赠扶养协议无效且又没有立遗嘱而导致发生法定继承，还是因为遗嘱继承人(非被转继承人)放弃继承、丧失继承权或者先于遗嘱人死亡而导致遗嘱中指定该遗嘱继承人继承的遗产部分适用法定继承，亦或因为遗嘱无效部分所涉及的遗产或是遗嘱未处分的遗产适用法定继承，在上述情形中，被转继承人是被继承人的法定继承人。如果该继承人与其配偶采用法定夫妻共同财产制，则只要在被继承人死亡时，继承人与其配偶的夫妻关系仍然处在存续状态中的，即使在遗产实际分割前一方死亡或者双方离异，其在继承开始时取得所有权的遗产份额，仍应依法列入继承人与其配偶的夫妻共同所有财产。因此在转继承时，被转继承人应继承的遗产份额中的一半应为配偶的财产，另一部分才可由转继承人继承。

　　如果被转继承人与配偶约定实行分别财产制或采用“约定婚姻关系存续期间法定继承的财产或婚前继承的财产为各自所有”的混合财产制，则被转继承人应继承的遗产份额为个人所有财产，在被转继承人死亡时，直接列入被转继承人的遗产，由其合法继承人继承，其配偶无权主张分割夫妻共有财产。

　　如果被转继承人与配偶约定实行一般共同制，即婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产归双方共同所有，则在转继承时，被转继承人应继承的遗产份额中的一半应为配偶的财产，另一部分才可由转继承人继承。

　　(二)被转继承人作为遗嘱继承人时遗产的处理

　　假如被转继承人为某合法有效遗嘱中指定的遗嘱继承人，则其继承的遗产份额的归属还要取决于遗嘱人的意愿。

　　1.如果遗嘱人在遗嘱中确定该遗产份额是只归遗嘱继承人一方的财产，那么该项财产就成为了法定夫妻财产制中的个人特有财产，而不是夫妻共同所有财产，因此在转继承发生时，该遗产份额全部由转继承人继承。

　　2.如果遗嘱人在遗嘱中虽并未明确指定该财产只归遗嘱继承人一方所有，但夫妻双方又约定实行分别财产制或约定婚姻关系存续期间继承的财产或婚前财产各自所有，则被转继承人继承的遗产份额仍将全部成为其遗产，由转继承人继承，而不发生分割夫妻共同财产的情形。

　　3.如果遗嘱人未在遗嘱中明确指定该遗产份额只归遗嘱继承人一方所有，且夫妻双方又无财产约定，则该遗产份额为法定夫妻共同所有财产，或者夫妻双方虽有财产约定，但约定实行一般共同制，即婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产归双方共同所有，则被转继承人继承的遗产份额仍为夫妻共同所有财产。在发生转继承时，遗产份额中的一半应为配偶的财产，另一半才可以作为被转继承人的遗产由其继承人(转继承人)继承。[page]

　　假设遗嘱人生前立遗嘱指定了遗嘱继承人的遗产继承份额，但因遗嘱人立遗嘱时欠缺行为能力或者该遗嘱是受欺诈、胁迫所立，并非遗嘱人的真实意思表示;或者该遗嘱系伪造的遗嘱或者系遗嘱继承人篡改的遗嘱部分;又或者指定继承的遗产并非属于遗嘱人自己的财产，那么，虽有遗嘱，却是全部无效或者指定继承人继承部分的遗嘱无效，使该继承人不能真正享有遗嘱继承权，便也无法按遗嘱取得指定由其继承的遗产份额的所有权，所以即使该遗嘱继承人于遗产分割前死亡，也不会在遗嘱继承中发生关于该遗嘱继承人应继份额的转继承。

　　由于上述遗嘱无效，根据《继承法》第27条的规定，遗嘱无效部分所涉及的遗产适用法定继承，那么原指定的遗嘱继承人能否以法定继承人的身份参与继承，从而取得一定份额遗产的所有权，还要依赖于该遗嘱继承人在法定继承中所处的顺序和其他法定继承人在继承开始时的情况。

　　1.如果原指定的遗嘱继承人未放弃继承或者未丧失继承权且为第一顺序法定继承人，则在继承开始后，其可以法定继承人的身份继承遗产。若其在遗产分割前死亡，其继承的遗产份额的转继承问题，参照前文“被转继承人作为法定继承人时遗产的处理”来解决。

　　2.如果原指定的遗嘱继承人未放弃继承或者未丧失继承权且为第二顺序法定继承人，便要取决于第一顺序法定继承人的情形而定。如果继承开始时无生存的第一顺序继承人或者第一顺序法定继承人全部放弃继承或者丧失继承权，将不存在真正意义的第一顺序法定继承人，此时将由第二顺序法定继承人实际事有继承权，取得遗产份额的所有权。也就是说原指定的遗嘱继承人将以法定继承人的身份继承遗产;若同一顺序有多个继承人，则发生共同继承。若该第二顺序法定继承人在遗产分割前死亡，其继承的遗产份额将发生转继承问题，同样参照前文“被转继承人作为法定继承人时遗产的处理”来解决。如果继承开始时存在有继承权的第一顺序法定继承人，即使只有一人，也将排斥所有第二顺序法定继承人参与遗产继承。此时原指定的遗嘱继承人因为位于第二顺序，无法实际继承到遗产，当然不能取得遗产份额的所有权，自然也不会发生相关的转继承问题。

　　综上所述，对于转继承中是否存在夫妻共同所有财产问题，需要首先在法律上确立遗产的法律地位，还要依据不同的继承方式并结合夫妻财产制的内容具体分析，才能做到科学、妥善地解决。基于转继承的复杂性和重要性，迫切需要在《民法典·继承编》中做出明确规定，以利于更充分地保护公民的私有财产。[page]