[论文提要]：仲裁(Arbitration)作为解决民商事争议的一种有效的方式，早在古希腊以及中世纪时欧洲国家就已经出现。随着交通和通讯手段的不断发达，国际经济贸易交流日益频繁，国际经济贸易模式越发复杂化、专门化，国际商事争议也相应大幅度增加。自19世纪末20世纪初以来，国际商事仲裁制度作为一种解决国际贸易纠纷的常用方式，在国际社会得到普遍认可和长足发展。各国纷纷制定仲裁法，专门规定国际商事仲裁的有关问题，设立常设仲裁机构受理或专门受理国际商事仲裁案件。而关于国际商事仲裁的性质确定问题，尤其具有重要的意义，本文拟对此进行相关探讨和论证。

　　关于国际商事仲裁的性质，迄今为止主要有四种理论：

　　1、司法权理论(Jurisdictional theory)

　　司法权理论认为，国家具有监督和管理发生在其管辖领域内的一切仲裁的权利。该理论虽然也承认仲裁源于当事人之间的协议，但同时却强调，在仲裁协议的效力、仲裁员的权利、仲裁员的仲裁行为以及仲裁裁决的承认和执行等方面，其权威性均取决于有关国家的法律，是国家承认和授权的结果。该理论还认为，审判权是一种国家主权职权，只有国家才能行使审判权，如果没有仲裁地国家法律的授权，仲裁员是不能行使通常只能由法院或法官才能行使的权力，假如，仲裁地国家的法律允许当事人通过仲裁解决他们之间的争议，则仲裁员才能像法院或法官一样从仲裁地法中取得此种权利和授权，并且，在此种情形下，仲裁员就类似于法官，仲裁裁决就像法院判决一样具有强制执行力。

　　2、契约论(Theory of contract)

　　契约论也称民事法律行为理论，该理论认为仲裁是基于当事人的意志和合意创立的，是完全建立在当事人合意达成的仲裁协议的基础上，没有仲裁协议就没有仲裁，具有契约性。持契约论者否认国家强制力对仲裁的影响。例如，是否通过仲裁解决当事人之间的纠纷，取决于当事人的合意，即应有仲裁协议，订立一项仲裁协议和订立一项合同并无实质性差别。当事人双方不仅可以协议选择仲裁机构和仲裁地点，而且在仲裁规则和仲裁实质问题准据法的确定上，当事人也有较大的自主权。仲裁员也是由当事人直接或间接选定的，其权力不是源于法律，而是从当事人那里获得的。仲裁员是当事人的代理人，他作出的裁决就是代理人为当事人所订立的契约，其约束力来自“当事人的合约必须信守执行”这一古训，当事人有义务自动执行，否则，胜诉方可将仲裁裁决作为一种合同之债，向法院申请强制执行。

　　3、混合理论(Mixed theory)

　　混合理论认为，尽管从表面上看，司法权理论和契约理论好象是两种相对立的理论，但从仲裁实践上而论，这两种貌似对立的理论却是可以协调的，也就是说，仲裁的司法性和契约性是同时存在的，并且不可分割。霍尔(Sauser Hall)在1952年国际法协会会议的报告中详细阐述和发展了这一理论。他认为，仲裁不能超越所有的法律体系，总存在着一些能确定仲裁协议的效力和仲裁裁决可执行性的法律。同时，仲裁源于当事人的契约，仲裁员、仲裁程序规则和仲裁实质性问题的准据法的确定;主要取决于当事人的协议。因此，他将仲裁定性为：“一种混合的特殊司法制度，他源于当事人的协议，并从私法中获取司法效力”。

　　4.自治论(Autonomous theory)

　　自治论是本世纪60年代由鲁贝林。德维西(Rubellin Devichi)提出并发展起来的理论。她认为：“仲裁制度是一种独创的制度，它摆脱了契约和司法权的观念，是一种超国家的自治制度。”这种学说既反对将仲裁制度归结为纯司法性或纯契约性，也反对混合论的观点，而是主张不能把仲裁跟司法权或契约联系起来。判断仲裁的性质，仲裁实际上是超越司法权或契约的，具有自治性。他们把仲裁的产生和发展归功为商人们注重实效的实践的结果，是商人们首先不顾及法律的情形下创设并发展了仲裁，而后才得到法律的承认。他们认为，仲裁中奉行的当事人自治原则既不是基于仲裁的契约性，也不是基于司法性，而是基于仲裁制度的实际需要。仲裁协议和仲裁裁决之所以具有强制性，既不是因为契约，也不是因为执行仲裁协议或仲裁裁决的法院所属国法律的授权或让与，而是因为这是国际商业关系的基本需要或内在要求。

　　以上四种论点中，笔者基本赞同自治论的观点，认为仲裁的自治性理论揭示了仲裁的本质特征之所在。然而，单纯的自治论观点认为仲裁具有超国家性，当事人具有控制仲裁的无限制的意思自治权，对此，笔者实在不敢苟同。因为使国际商事仲裁成为一种完全自治性的制度，在目前未免过于理想化，在实践中也是难以取得真正成功的。故笔者认为，在现阶段，国际商事仲裁应具有双重属性：自治性和司法性。国际商事仲裁中当事人意思自治起主导作用，现代国际商事仲裁是高度自治的法律制度;但法院的司法干预也起必要的补充作用，帮助和支持仲裁业务的开展。其理由如下：

　　第一、仲裁的价值目标决定了国际商事仲裁的双重属性。

　　仲裁制度的发展由来已久，特别是在自由贸易发展的环境下，它更受到商人的青睐，这在很大程度上是仲裁的价值观念在起作用。仲裁的价值取向通常概括为自治、效益和公平三方面，对仲裁的双重属性的形成有着决定性的影响。

　　首先，自治性的观念在仲裁制度的形成和发展过程中，起到了基础性的作用。在跨国贸易发展的初期，由于建立在农业经济基础之上的封建法和教会法不能适应跨国贸易的发展，所以，商人们就试图脱离国家的控制，自治地确立跨国贸易的规则，即商人法(Lexmerctoria1)，在国家法院体制外由商人自身组织的法庭、仲裁庭来解决争议，仲裁庭适应的是自治性的商人法规范。因此，从其发展之初，仲裁制度和法院制度之间就存在着一种矛盾的张力，法院对仲裁存在着一种根本性的不信任。“而国家权利的作用是通过法院对仲裁的司法干预得以实现的，但这里存在着一个两难问题，国家既要保证对仲裁的控制权利，又要确保仲裁制度历史形成的自治性价值不致于丧失殆尽。不过，随着经济全球化，在仲裁日益成为一种产业的形势下，国家权力对仲裁的过度干预，必然会挫败仲裁制度的自治性，使得案件审理的结果增加了不确定性，损害了当事人对仲裁的信赖利益，使便捷和有效率的仲裁程序变得繁杂，从而使得仲裁的相对优越性受到削弱，最终损害的仍然是国家自身的利益。此外，关于法院对仲裁司法审查的范围，出现了当事人可以协议变更的立法和实践。这在一定程序上也说明了仲裁的自治性。所以，在制度架构层面上尽量减少国家权力对仲裁的干预，并将其限制在适度的范围内，在制度运作的层面上，将法院对仲裁的司法审查限制在法律明文规定的框架内，以协调仲裁的自治性和司法性二者之间的关系。[page]

　　其次，商人发展了仲裁这种自治性的争议解决方式，在很大程度上是因为诉讼费事费钱，程序繁琐，使得当事人的权益长期处于不确定状态。因而仲裁制度追求效益的价值目标尤其重要。商人们往往是在跨国贸易线路上各港口城市和集市之间进行贸易而发生争议，如果利用各国法院系统繁琐的诉讼程序来解决纠纷，必然阻滞当事人业务的继续开展，而由在港口城市和集市上设立的自治性的仲裁法庭适用商人法规范解决他们之间的争议，节省了时间和金钱，确保了效益原则在争议解决中的地位。也就是说，仲裁是市场经济不断发展的产物，市场经济作为一种对社会资源进行高效、合理配置的经济模式要求快速解决纠纷以提高资源优化配置的水平。效益目标是市场经济为仲裁提出的客观要求，一裁终局是仲裁挤身于社会救济体系的一个根本原因。而仲裁要实现“一裁终局”，便捷、经济地解决争议这一效益优势，需要法院以合理的监督。法院通过行使国家强制力，在传唤证人、保全财产和证据、强制执行仲裁裁决等方面给仲裁予以支持和协助，可以有效地防止当事人恶意破坏或延长仲裁程序，保障当事人仲裁终极目的的实现，从而提高仲裁效率，有助于实现仲裁的效益这一目标。

　　再次，公正的价值目标在仲裁制度中占有重要的地位。在仲裁活动中，公正性贯穿了始终。当事人在选择了仲裁员之后，当事人和仲裁员之间便形成了一种信托关系，仲裁员基于信托义务居中裁判，平等对待双方当事人，双方当事人的地位完全平等。为实现仲裁的公平，也需要法院对仲裁进行监督，从而有效地防止仲裁员的武断，纠正仲裁活动中的程序性错误，保障社会公平的实现。

　　第二、国际商事仲裁的双重属性是贯彻国际私法上公共政策的需要。

　　国际商事仲裁强调高度的自治性，但现代社会，法律愈来愈由个人本位转向社会本位，愈来愈强调社会公共利益。任何契约自由都不是绝对的，当事人的意思自治，必然要受到法律的限制。法院作为本国法律秩序的维护者，不能不对国际商事仲裁进行必要的司法审查，以确保其不会违背本国法律的基本价值或危及社会重大公共利益，换句话说，不得违反本国公共政策。所谓公共政策，在大陆法系称为公共秩序，是一国国家或社会的重大利益或法律和道德基本原则。“其内容对国家法制的统一和完善非常重要，对它的偏离会极大地损害本国公共利益。因此，国家不允许当事人对其有任何违背，而要强调适用于当事人所涉法律关系。

　　由于国际经济竞争日趋激烈，国家为扩大本国对外贸易，增强对外经济竞争力，在涉外经济领域采取了比较宽松自由的态度，这种利益关系的区别，导致许多公共政策规则仅适用于国内，这样，公共政策就分为纯国内法上的公共政策和国际私法上的公共政策。后者主要是涉及社会重大价值的道德型公共政策，也包括专门适用于涉外法律关系的强行规范。具体而言，国际私法上的公共政策规则主要有两种形式：1、由法律直接规定当事人的权利义务，当事人不得以合同作出相反的约定，也不得加以排除。2、授权法院判断公共政策的内容。直接规定当事人权利义务的公共政策规则清楚明了，便于法院适用，便于当事人遵守，具有优越性。但具体情况千变万化，直接规则不可能完全覆盖所有涉及国家重大利益的事项，因此，立法还规定了间接的公共政策规则，授权法院根据具体情况，确定公共政策的内容。

　　法院对国际商事仲裁公共政策的审查，包括对程序问题的审查和对实体问题的审查。根据我国民事诉讼法第260条第2款规定：“人民法院认定执行该(仲裁)裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”显然，该款规定的司法审查是指向裁决的实体内容。不过，由于国际私法上的公共政策比国内公共政策的范围狭窄，当事人有较大的选择自由，因此，法院对国际商事仲裁的司的审查宽松得多。至于程序问题在国际商事仲裁领域也有重要意义。因为仲裁中当事人可以协议选择仲裁程序规则，当事人就程序问题发生争议的机会大增。如果当事人约定的仲裁程序不符合国内法中关于程序的强行规定，则法院就不能承认依该仲裁程序而产生的仲裁裁决的法律效力。特别是，在国际商事领域，实体法上的公共政策范围十分狭窄，就更显出程序规则的重要性。

　　当前，世界上多数国家鼓励采用仲裁手段解决国际商事纠纷。因此，法院对国际商事仲裁的审查限于对本国公共政策的维护，只要不违反本国公共政策，法院一般不会对仲裁活动进行干预。一般来说，法院对仲裁的司法干预，不涉及以下两方面：1、对争议事实的认定。如果当事人以仲裁庭对争议事实认定有误，而要求法院进行干预，法院不应予以受理。因为事实认定不涉及公共政策，而且法院在认定案件事实方面不一定比仲裁更正确。由于仲裁员往往是当事人选定的，涉及仲裁事项的某一方面的专家，仲裁庭在认定事实方面可能比一般法院胜出一筹。所以，法院对事实问题进行司法审查并无必要，只会导致对当事人意思自治的无端干预。2、对外国法的适用。如果仲裁适用外国法律，当事人不能以仲裁裁决不符合外国法的规定甚至是不符合该外国法的公共政策为由，请求法院进行干预。因为司法审查的目的是贯彻本国的公共政策，对于外国的法律制度，本国法院既无利益，也不一定有能力去加以维护。

　　第三、国际商事仲裁的双重属性是历史的客观选择。

　　裁作为当事人之间定纷止争的一种方式，拥有悠久的历史，早在古罗马时期就有关于仲裁的正式记载，在仲裁产生后相当长的一段时间里，仲裁并不被法律所确认。11、12世纪，欧洲农业的发展和城市的兴起，带来了商业的发展，新的职业商人阶级登上了历史的舞台。他们在乡村和城市从事大规模的商业交易，为了适应商事活动的需要，脱离封建及宗教势力的支配，商人们自发组织了一些具有类似裁判权的机构，通过仲裁的方式由商人们自己解决商人之间的纠纷。当时，一项争议是否提交仲裁，听凭当事人的自愿，当事人往往选定：德高望重的人土担任仲裁员，仲裁员根据商事习惯或商;人法或公平观念对当事人之间的争议作出裁断，并由当：事人自觉履行。早期的仲裁表现出一种道德规范或行业惯例的性质，裁决的执行主要靠当事人对仲裁员公正性的信赖和道德观念的约束而自觉履行;如果当事人不自觉履行，法院也不会强制执行。换言之，当时的仲裁裁决并不具有终局性和强制执行的效力，仲裁属于民间性的自救方法。

　　中世纪的欧洲，教会法、封建法、庄园法、商人法、城市法、王室法、民俗法等各种自治的法多元并存。教会法与世俗法的竞争构成中世纪法律史的一项重要主题。随着基督教的衰落和中央集权的主权国家的逐步兴起，国家法律与其他自治的法的矛盾日益突出，国家的世俗统治者国王认为，商人们行使司法权，自行解决纠纷，是对封建王权的侵犯，于是不允许商人们在他的统治下行使司法权，历史上出现了王权与商人法庭之间的斗争。在这场斗争中，王权最终取得了胜利，但同时也不得不做些让步，商人社会保留了对部分案件的处理权。王权承认其地位和效力，同时对商人的裁判行为进行监督。仲裁方法被政府认可并用法律的形式确定下来。法院对仲裁进行监督始源于此。在这一历史时期，一国的仲裁的发达程度与该国王权的强大与否关系极为密切。

　　例如，当时法国路易王朝王权势力较弱，商人权利很大，仲裁的发展就比较快。相反，在英国，由于中央集权的，强大，仲裁迟迟得不到发展，英国议会直到1697年才正式承认了仲裁制度，而这已是英国资产阶级革命之后50多年了。从仲裁的历史起源看，仲裁解决争议的方式早于司法手段解决争议的方式，它属于社会的法(而非国家法)，具有行业自律性。19世纪末20世纪初，由于市场经济和国际经济贸易的发展，仲裁也相应获得了发展，许多国家制定了有关仲裁的法规，例如，瑞典于1887年颁布了第一个仲。裁法令，1919年又对该法作了重要修改，在此基础上，于t929年通过《瑞典仲裁法》。英国也于1889年制定了单行的仲裁法。这些有关的国内立法，一方面确认了仲裁是解决争议的有效方式，明确了仲裁的法律地位，另一方面又对仲裁协议、仲裁规则、裁决的承认和执行、仲裁的司法监督和法律补救等问题加以规定。

　　从仲裁的发展史可以看出，仲裁的发展历经了一个由习惯到法律的过程。法院对仲裁的干预是历史发展的客观选择。此外，法院干预仲裁的基本前提是法律承认仲裁。从某种意义上讲，法院对仲裁进行干预本身就表明仲裁进入了一个新的发展阶段。法院对仲裁进行干预在一定程度上也促进了仲裁的发展。

　　小结：

　　综上所述，随着国际商事仲裁的法制化、国际化和一体化，国际商事仲裁制度的日益完善和成熟，国际商事仲裁首先属于商事仲裁，具有自治性，当事人意思自治原则得以更充分体现，当事人享有更多的法律选择自由和高度的自治权。但是，随着国家对经济生活干预的加强，这种自由不是绝对的，法律在承认仲裁作为解决争议方式的合理性的同时，也要对其进行必要的限制，以防止自由权的滥用损害社会公共利益和他人的利益。因而许多国家制定仲裁法，在减少司法干预的同时，还是赋予了法院一定程度的支持和监督仲裁的权力，以增强仲裁的法律效力和社会公信力从而充分发挥仲裁制度“社会-商事-法律”三者兼顾之特征，使之成为润滑商业社会之贸易活动、消弭契约当事人之间的商业冲突、解决商业纠纷的利器。