董事、高级管理人员竞业禁止及股东诉权
导读：
【案件要旨】
特殊情况下，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起竞业禁止诉讼，是否违反竞业禁止义务，应依据竞业禁止义务的内涵判断。
【案情】
安徽芜湖xx网业有限责任公司成立于2003年，经营范围为造纸用网等的销售。2005年经过股权转让，其股东变更为鲍某(持股60%)、缪某(持股20%)、潘某(10%)、赵某(5%)、许某(5%)。股东缪某与鲍某系夫妻关系，缪某担任该公司法定代表人、经理，鲍某担任该公司的财务主管，该两人合计持股80%，直接控制xx公司的印信、财务。2006年5月xx公司办理了股东变更工商登记。
缪某、鲍某在xx公司任职期间对其他股东隐瞒公司帐目、长期拒不召开股东会议，并于2006年3月6日设立了以两人为股东(鲍某持股60%，缪某持股40%)的芜湖航达网业有限公司(经营范围为造纸用网等的生产、销售。鲍某担任该公司的法定代表人、执行董事和经理，缪某担任该公司的监事)，把原xx公司的业务、资金及所有的公司资产转移到航达公司。由于缪某、鲍某，利用控股权利和职务便利擅自划转公司资产，致使公司经营管理出现严重困难、导致xx公司自2007年6月起至今处于歇业状态。 经芜湖永信会计师事务所对xx公司、航达公司的经营利润进行审计。该所于2007年12月10日出具了芜湖永信审字(2007)078号审计报告。该报告反映xx公司在2005年元月至2007年6月30日期间的经营利润为-37601.35元;航达公司2007年6月正式投产至8月31日期间的经营利润为40560.22元。xx公司利益及其他股东的利益受到了实质性损害。
【焦点】
一、缪某、鲍某的行为是否属于竞业禁止的范围;
二、潘某、赵某、许某能否以股东的名义提起诉讼，请求缪某、鲍某赔偿xx公司的损失。
【评析】
一、竞业禁止，是指董事、高级管理人员不得从事与本公司营业性质相同或类似的商业行为，不得自行处理与自身利益有关而又与公司利益相冲突的事务。我国《公司法》第149条第一款第(五)项对此作了规定：未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
本案中，缪某、鲍某设立的航达公司的经营范围均为造纸用网等的销售，经营范围基本相同，应属于同类经营。航达公司与xx公司营业执照上登记的缪某、鲍某作为xx公司的控股股东且为全面负责公司经营管理的高级管理人员，在xx公司未处于解散、清算或长期歇业的状态情况下，另行成立航达公司，并直接参与经营，与xx公司形成同业竞争局面，损害了xx公司的利益，且缪某、鲍某亦未举证证明其已获股东会同意进行上述行为，故缪某、鲍某的行为已构成竞业禁止义务的违反。
二、三位股东是否具有提起竞业禁止诉讼的主体资格问题。根据《公司法》第152条的规定，三位股东认为缪某、鲍某的行为构成竞业禁止、侵害了公司利益，首先应书面请求监事会(监事)向人民法院提起诉讼。然而因被告缪某、鲍某不仅为全面负责公司经营管理的高级管理人员，而且是xx公司的控股股东，xx公司亦未设立完整的公司机构，故三位股东按该条规定的要求首先提出书面请求没有实际意义。对此，我们应将本案理解为该条第三款规定的特殊情形，即如果“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”，则股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。因此，三位股东具有提起竞业禁止诉讼的主体资格。
参考:司法实践中，普遍认为在以下情况下原告股东可以不必经过前置程序直接提起派生诉讼：(1)因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失;(2)董事、监事及高级管理人员全部或过半数均为加害人;(3)董事、监事及高级管理人员等在所诉过错行为人的控制之下;(4)董事、监事及高级管理人员等否认所诉过错行为的发生;(5)董事、监事及高级管理人员等已批准过错行为并已实施;(6)其它情况紧急，不需经过前置程序的情形。
【延伸阅读】
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