监理人要承担不作为责任
导读:
1、合同示范文本关于监理人的责任条款
新版文本第二十五条至二十八条(原版文本第二十四条至二十七条)是监理人的责任条款。其中最重要的是第二十六条,第二十六条,当发生可能追究工程责任时,规定了监理人责任:“第二十六条 监理人在责任期内,应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成委托人的经济损失,应当向委托人赔偿。……”
“第二十六条 监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工(交图、交货)时限,不承担责任。因不可抗力导致委托监理合同不能全部或部分履行,监理人不承担责任。但对违反第五条规定引起的与之有关的事宜,向委托人承担赔偿责任”。
其中黑体字部分是原合同文本所没有的。为了说明问题,把第五条列出:“第五条 监理人在履行本合同的义务期间,应认真、勤奋工作,为委托人提供与其水平相适应的咨询意见,公正维护各方面的合法权益”。
综合第五、第二十六、第二十七条的内容,具有三层意义:第一,监理人如因过失造成委托人经济损失,应承担赔偿责任;第二,监理人不承担非自身原因导致的各种责任;第三,监理人由于未能认真履行义务,对导致的后果要承担责任。
2、“监理人责任”的三种情况
工程建设实践中,由于主客观原因,会产生大量的矛盾、争议、纠纷,甚至诉诸法律仲裁。《建设监理》期刊去年第6期“监理工程师的责任风险分析”一文中指出:“认识和防范监理责任风险已成为十分紧迫和重要的任务,应该引起高度重视”。看来这是十分必要和及时的。
监理人的责任大体上可分为三种情况:
(1)过失责任。监理人在责任期内,由于自身的过失造成损失,应承担过失责任,并按合同予以赔偿。例如:发出错误的指令,造成质量降低,工期拖延,费用增加;作出错误的判断,造成质量降低,工期拖延,费用增加;违反职业道德引起的后果等。
(2)不承担责任。当发生的事件并非监理方原因时,监理人不承担责任。这种情况在工程实践中经常发生。例如:承包人不听从劝阻,偷工减料,降低施工质量;承包人管理不善,不能实现计划,工期拖延;承包人擅自使用不合格材料,降低了工程质量;承包人弄虚作假,管理松弛,导致工程质量和安全事故;委托方(业主)未能按计划提供条件,导致设计延误、施工不能按时开工,拖延了工期;委托方所订设备(材料)未能按计划到达现场,延误工期,导致索赔;委托方不听从监理方劝阻,从而发生质量事故;委托方未能按合同向监理人提供必需的资料、文件引起的事件;人力不可抗拒等。
(3)不作为责任。当发生上述除人力不可抗拒的情况时,监理人应及时向承包人(同时将副本交委托人)以书面提出劝告、警告、通知,下达停工令等监理意见,也对业主方的不规范行为和偏离合同的做法,提出咨询、劝阻意见。如果监理人没有做到这一点,如果发生了责任事件,则不论何种理由,监理人应承担“不作为责任”,也就是合同第二十七条所述:“但对违反第五条规定引起的与之有关的事宜,向委托人承担赔偿责任”。
3、监理人要承担“不作为责任”
上述监理人的三种责任,前两种比较容易理解,而“不作为责任”在实践中发生的机会多,判别这种责任的难度大,往往受到人们的忽视。笔者认为,正确认识监理人的不作为责任,正是提高监理人员素质,提高监理行业水平,提高我国工程管理水平的关键之一。
(1)监理人应及时、充分地发现工程建设过程中的各种偏离合同、违反规范标准、违反法令法规问题。如果监理人对应该能发现的问题,包括由于技术原因,当时尚未暴露而在未来可能暴露的问题,没有及时发现,从而导致工程质量、工期、费用的损失,除了追究责任人的责任外,监理人要承担不作为责任。
(2)对工程中的问题,监理人虽然已经发现,但未能及时提出,或即使已提出,但所采取的形式和力度与发生事件的严重程度不相适应,监理人仍然要承担不作为责任。[page]
(3)合同文本第五条:“监理人在履行本合同的义务期间,应认真、勤奋地工作,为委托人提供与其水平相适应的咨询意见,公正维护各方面合法权益”,其中“为委托人提供与其水平相适应的咨询意见。
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