工程建设属于资金密集型行业。在项目开发过程中，发包人为融资需要，往往以在建工程进行抵押，同时商业银行等债权人为确保最大程度实现自己的债权并优先清偿，一般会要求开发商出具承包人放弃工程价款优先受偿权的承诺书；或者直接与开发商、承包人签订一个三方合同，要求承包人放弃建设工程价款优先受偿权。由于目前国内建筑市场仍属于发包人市场，市场竞争仍十分激烈，承包人为了获得建设项目，或者合同履行过程中基于发包人的强势地位，承包人有时不得不作出放弃工程款优先受偿权的承诺。

　　但是承诺的效力究竟如何？从本期开始，本报将开设专栏就此问题进行讨论，欢迎广大读者来稿参与。

　　笔者认为，建设工程价款优先受偿权在任何情况下均不得放弃。

　　理由一：《合同法》第286条设立建设工程优先受偿权的目的在于解决农民工工资的拖欠，进而有效保障建筑工人获得工资等基本生存权，维护社会稳定。允许放弃有违立法初衷，法律适用性将严重下降。

　　优先受偿权制度的创立目的不仅在于保护施工企业的权益，更在于解决工程建设中拖欠的工程款问题，从而有效保障人工工资，保障农民工的基本生存权利，因此其根本目的在于保护农民工的生存权，因为生存权优先于其他一切经营性权利。但一旦允许承包人放弃优先受偿权，工程价款将沦为普通债权。在此种情况下，若建设工程本身已设定抵押，发包人不能支付工程欠款的情况下，承包人往往会因无力支付而拖欠工人工资，农民工工资将得不到有效保障，可能会造成农民工生活困难，由此还可能会引起一些集体上访、集体讨债甚至引发恶性事件，严重影响社会稳定。同时，在开发商仍处于优势地位的建筑市场中，开发商要求承包人放弃优先受偿权，承包人将不得不接受该条件，放弃优先受偿权。这将严重违背《合同法》第286条设立的初衷，也将导致立法目的将落空，法律条文将空置，从这个角度而言，应当对该种“脱法”行为予以禁止并给予否定性的效力评价。

　　理由二：从目前形势看，房地产企业破产频发，建设工程价款优先受偿权对保护农民工弱势群体的权益至关重要。

　　国务院、最高院一直对工程款和农民工工资拖欠问题极为关注，国务院《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》以及最高院《关于集中清理拖欠工程款和农民工工资案件的紧急通知》等文件都已明确：建设领域拖欠工程款严重破坏了正常的经济秩序，也严重影响了建筑市场的健康发展，且进一步加剧了农民工工资的拖欠，影响社会稳定。应加大工作力度，彻底解决拖欠的工程款和农民工工资；应按照“司法为民”的要求，特别重视对农民工等社会弱势群体的保护。

　　当前受宏观经济形势影响，整个房地产行业不容乐观，现已出现了大量房地产企业资金链断裂，进入破产清算程序。在这种形势下，建设工程价款优先受偿权对保护民工弱势群体权益至关重要。一旦承包人承诺放弃优先受偿权，建设工程价款则将沦为普通债权，清偿顺序位于抵押权及破产债权之后，甚至还要跟其他普通债权分配剩余份额，农民工这一弱势群体的权益将无从保障。

　　理由三：施工企业在建筑市场中处于弱势地位，发包人要求承包人放弃优先受偿权，承包人不得不接受。

　　第一，发包人在合同签订时，承包人为获得合同，不得不接受发包人的苛刻条件，放弃优先受偿权。

　　第二，在合同履行过程中，发包人居于强势地位，发包人要求承包人做出承诺，承包人也不得不接受。建设工程施工合同的标的大，履行的周期长，涉及的内容复杂，需要承发包双方进行默契的配合，特别是需要发包人的配合。如承包人要求发包人支付工程价款、签证、配合履行义务等。如果承包人拒绝发包人放弃优先受偿权的承诺，建设工程合同是无法履行的。这是建筑领域的游戏规则，在实践中，一般情况下施工企业也只有承诺放弃优先受偿权。

　　理由四：从权利性质的角度而言，建设工程价款优先受偿权的创设和消灭都具有法定性，因而具有国家干预的公权性，不得约定放弃。

　　第一，并非所有的民事权利都可放弃，意思自治原则的适用应受到一定的限制。

　　在仅涉及自身利益的情况下，民事权利一般可以放弃，但并不是所有的民事权利可以放弃。

　　比如《合同法》第53条规定，“合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。根据该法律规定，即使合同双方当事人基于意思自治的原则约定了人身伤害的免责条款， (下转第8版)或者受害人在合同中承诺放弃人身伤害的索赔权，因该约定侵害了人身健康与生命安全，且易纵容一方当事人利用合法的合同形式对人身的摧残，因此该些约定或承诺无效，合同法也明确对此种约定予以效力上的否定。

　　再比如流押条款和流质条款，根据《物权法》第186条、第211条规定：抵押权人、质权人在债务履行期届满前，不得与抵押人、出质人约定债务人不履行到期债务时抵押财产或质押财产归债权人所有，即合同双方当事人事先约定的流押、流质条款无效。债务人当然可以基于意思自治的原则，跟抵押权人、质权人约定流质条款；但为规避抵押权人、质权人利用出质人的急窘之境，迫使抵押人、出质人签订流押或流质条款，以高市场价值的质押物担保小的债权，进而谋取不正当利益的情形出现，担保法和物权法也已对流押流质条款予以效力上的否定。

　　因此，即使在仅涉及到自身利益的民事权利的处分上，权利人并不必然能基于意思自治的原则，自由处分自己的民事权利，只有在法律允许的范围内才可自由处分，这也是法律对契约自由、意思自治原则适用的限制。

　　第二，并非所有的合同法理论都能适用于建设工程施工合同中。

　　建设工程施工合同是一种特殊的合同，有些合同法的理论在建设工程施工合同中不能适用，如要约的邀请(招标文件的法律效力)、合同的相对性理论、招标投标的理论(如黑白合同理论、让利理论)。建设工程涉及千家万户的生命和财产，且这个行业虽然是很重要的行业，但从事工作的是基层的农民工，无论是生活环境还是工作环境，都处在最基层，是社会的弱势群体。

　　1. 要约和承诺的理论。根据《合同法》第15条的规定：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”根据合同法的理论，要约的邀请是没有法律效力的。但是根据《招标投标法》第27条：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”，第41条：“中标人的投标应当符合下列条件之一：(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”以及第42条：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标”的规定，在建设工程领域中，发包人发出的招标文件即为要约邀请，承包人的投标文件即为要约，发包人根据投标文件向承包人发出的中标通知书即为承诺，中标通知书发出后双方的建设工程施工合同即已成立，而无需双方再另行签订书面的施工合同。可以看出，作为要约邀请的招标文件是有法律效力的，对招标人和中标人具有法律约束力。

　　2.合同的相对性理论在建筑领域也不能全部适用。如一栋楼房因质量问题倒塌以后，根据合同法相对性理论，买受人只能根据房屋买卖合同起诉相对一方即出卖人，而不能把其他的非合同一方作为相对人来起诉。但建筑领域中，是有特殊规定的，如《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”分包单位越过跟总包单位的分包合同关系，就分包工程的质量向发包人负责，即已突破了合同的相对性。《建筑法》29条的理论基础在于建设工程涉及到千家万户的生命财产安全，质量重于泰山。出了质量事故，不管你有无合同相对性的约束，是否是合同中的当事人，所有参建方都要承担责任。

　　3.黑白合同的理论。在合同领域中一般情况下都以实际履行、真实意思表示的合同作为履行、结算的依据，但在招标投标法中却不适用。《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”。即在实践中，承发包双方签订的黑合同虽然是双方的真实意思表示，但能作为结算价款依据的却是白合同即备案合同。

　　4.让利的理论。建筑市场竞争仍然十分激烈，施工企业本身处于弱势地位，为了获得合同，往往被迫答应发包人很多不合理的条件。为了平衡利益，本应当对这些不合理的条件进行限制。例如在工程造价规范中，《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)明确规定：措施项目中的安全文明施工费，以及规费和税金必须按照国家或省级、行业建设主管部门的规定计价，不得作为竞争性费用。多数地方省市建委也根据建设部《建筑工程安全防护、文明使用措施费用及使用管理规定》的通知，规定安全防护、文明施工措施费不得作为让利因素参与竞标。即使施工企业承诺安全文明施工措施费让利，这种承诺也是无效的，这也是一个典型的平衡发包人和承包人利益的例子。

　　第三，建设工程具有涉及生命权、财产权的特殊性。

　　民事权利尚不能都基于意思自治原则任意处分(部分已被法律进行了效力性评价)，前述专用于规定民事权利的《合同法》、《物权法》等民事基本法也已经对不可放弃的民事权利做出例外的规定。那么，在涉及千家万户的生命和财产安全与关系着农民工的工资发放及生活保障的建筑工程这一特殊的领域中，立法之所以这样规定优先受偿权，是因为该权利涉及的不再仅仅是个人权利，更体现了对居民生命权、财产权以及农民工生存权的保障，从某种意义上来说，甚至具有一定的社会公共利益属性。因此绝不能简单基于意思自治原则而约定放弃，即使现行法律对此并未明确禁止。

　　第四，优先受偿权具有诉权的属性，至少不得预先放弃。

　　就理论上而言，民事权利一般可以分为两类：民法上的请求权和民事诉讼法上的诉权。诉权是权利人要求司法裁判的权利，是一种程序上的权利，是国家赋予当事人保护自己民事权益的一种手段，典型的如“起诉权”、“违约金调整请求权”等。目前普遍认为，预先放弃违约金调整请求权等权利的行为无效，其原因在于：违约金调整请求权是具有公法性质的请求司法保护的权利，当事人约定放弃对法院没有拘束力；违约金调整的司法救济是“合同正义”对“合同自由”原则的调整和干涉；该法定的权利，体现的是国家公权力对意思自治的干预。

　　诉权不能预先放弃，但是在权利已经主张或行使后则可以放弃，如起诉权虽不可在起诉前预先放弃，但在起诉后当事人可以撤诉；关于违约金调整请求权，在法院向当事人释明后，当事人也可以向法院表示不调整。

　　建设工程价款优先受偿权作为一种法定的优先权，其行使方式一般都是通过向法院诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者直接参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，实际上优先受偿权类似于一种法定的诉权。同前述违约金调整请求权一样，优先受偿权具有请求司法保护的公法性质，该司法救济的方式不可预先放弃，只有在行使条件具备后才可以放弃。从这个角度而言，承包人至少在向法院或仲裁委请求主张优先受偿权之后，才可以在诉讼或者仲裁程序中放弃优先受偿权，而不得预先放弃。

　　《合同法》第286条的立法目的、法律解释以及建筑市场现状都表明，工程价款优先受偿权的设立跟实现对保护农民工工资，保障民生权益，乃至维护社会的和谐稳定，实现实质上的公平正义都具有重要的意义。认为可以基于意思自治的原则放弃优先受偿权的观点忽略了其法定性和诉权的性质，且一旦允许承包人放弃优先受偿权，《合同法》第286条的法律适用性将严重下降，执行效果将大打折扣，甚至可能会危及农民工的基本生存权利。从目前形势看，房地产企业破产频发，建设工程价款优先受偿权对保护农民工弱势群体权益至关重要。鉴于发包人为贷款融资，需要承包人出具放弃优先受偿权的承诺的现象越来越普遍，故在《建设工程施工合同司法解释(二)》即将出台之际，笔者建议在此司法解释中对建设工程价款优先受偿权不得放弃予以明确。