建设工程挂靠经营 工程质量责任应如何承担
导读：
2002 年12 月8 日， 某石材有限公司 (以下简称石材公司) 与某建筑工程 有限公司 (以下简称建筑公司) 签订了 《石材公司员工综合大楼建设工程施工合同》。合同主要内容：建筑公司为石材公司建造员工综合大楼，承包范围全部土建和配套工程。工期为2002 年12 月10 日至 2003 年9 月10 日， 程总造价人民币3200万元。建筑公司按合同规定开始施工，具体施工部门是该建筑公司某施工队，李某作为施工队负责人，具体负责施工管理。
工程交付时， 石材公司组织有 关部门对综合楼进行验收。验收表明，该楼质量低劣，许多指标达不到合同规定。石材公司遂以建筑公司为被告诉至法院，要求其对工程质量承担责任并承担逾期交付的违约责任。
法院受理后，委托专门机构进行了技术鉴定。鉴定确认实际施工质量均达不到设计要求，评定为不合格工 程。又查明，李某的施工队与建筑公司属协作型联营关系。根据他们的联营协议规定： 施工队对工程具体实施 责，包括对施工质量、经济责任负责。建筑公司对技术负责，收取总承包价款的 15% 技术管理费。双方经济各自 独立，自负盈亏。
法院在处理此案有两种意见： 其此案的焦点是：建设工程挂靠经营，承包人和挂靠人对工程质量责任应如何承担。
国家法律对上述挂靠行为是严厉 禁止的。今年初建设部公布的《房屋建 筑和市场基础设施工程施工分包管理办 法》再次重申： 禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企 业名义承揽工程。现就挂靠经营这种现 象的特征、常见形式、法律责任和预防措施谈一下自己的看法：
一、所谓挂靠是无资质或资质低的单位或个人以赢利为目的，以某个有资质或高资质的单位名义承揽施工工程的行为。
其具有以下特征：
1 . 挂靠人无从事建筑活动的主体资格，或虽有从事建筑活动资格，但没有与所要从事的建设项目要求相适应的资质等级;
2. 被挂靠的建筑企业具有从事建筑活动的主体资格，或具有与所从事的建筑活动要求 相适应的资质等级;
3 . 挂靠人往往以被 挂靠人的名义承揽到施工活动后，以自己的人力、财力、物力自行组织施工，向被挂靠人交纳一定数量的“管理费”，被挂靠人也仅仅是在签订施工合同时出 具名义及办理各项形式上的手续，而不实施施工管理，更不承担技术、质量、 经济责任。
案件解析
结合此案，李某的施工队本 身不具有从事建筑活动的资质，其为了 赢利以协作型联营形式借用建筑公司资 司和施工队李某承担连带责任;另一种 意见是，石材公司与施工队已形成事 实上的权利义务关系，工程质量责任 应由施工队承担。[page]
由李某施工队自筹资金独立完 成施工任务，而建筑公司名义上对技术 负责，实际并不派人到施工现场，只管收取管理费，对施工活动不管不问，李 某的行为显然是一种以联营为外在表现 形式的挂靠经营。 实践中挂靠经营的表现形式除了 上述的“联营”形式外，还有“分包” 和“内部承包”两种形式的挂靠。 “分 包”形式的挂靠是指“承包人”一方为 “分包方”将其从建设单位所承包的施 工内容全部由“分包”合同中承包的一 方实际履行合同; 而“内部承包”形式 的挂靠是指由被挂靠的施工企业任命或 聘任挂靠的个人为员工，并委以职务， 然后再由该个人与企业签订“内部承包 合同” ，由挂靠人承担建筑项目的人、 财、物、施工管理。以上两种形式极具 隐蔽性，在界定时应深入调查。
二、建设工程承包人挂靠经营中 承包人和挂靠人与建设单位发生工程质 量纠纷时责任如何承担?笔者同意法院 第一种观点，即依法认定双方所签《施 工合同》无效， 对建设单位造成损失的， 应由挂靠经营者和出借资质的建筑公司承担连带责任。
理由是：
我国对从事建筑活动的单位实行资质审查制度。《建筑法》第 12、13 条对此作了明确规定， 只有经过资质审查合格后，施工单位方 可在其资质等级许可的范围内从事建筑 活动。同时我国《建筑法》第 26 条第 2 款规定“禁止建筑施工企业以任何形式 允许其他单位或个人使用本企业的资质 证书，营业执照，以本企业名义承揽工 程” 。显然，建筑公司和施工队李某的 行为都违反了法律的禁止性规定，因此，对建设单位造成损失应依法共同承 担赔偿责任。当然，如果建设单位在签 约时就知道李某的施工队是挂靠经营， 则应由三方按过错大小承担责任。
如何预防挂靠经营这种现象
(一)加大合同签约管理。发包方应特别重视承发包双方制订的“合同”，尤其是合同分包条款。因为在签约时，发包方对是否允许分包以及如何分包是 有主动权的，尤其是当发包人一经发现 承包人有转包、挂靠这种行为，发包方 应在合同条款中明确规定有权终止合同，并要求承包方赔偿因此而造成的所有损失，同时还可以将施工主要管理人员和技术人员的情况，在合同中加以明确规定或在合同附件中进行约定。总之，只要在签约时对诸如分包、挂靠加以规范和限制，就能最大程度解决和防 止“挂靠”之类的问题。[page]
(二)强化履约过程跟踪管理。在实际履行合同中，发包方应全过程跟踪施工管理。实践中转包、挂靠导致质量 纠纷，往往都是在事后才得以发现。如果发包人在履约过程如能及时跟踪，切 实做到及时检查、及时发现、及时解决那么类似转包、挂靠的问题就能得以最 大限度预防。
(三)加大对挂靠的处罚力度。尽管《建筑法》及有关条例和规章都对出让、出借企业资质证书以及不具备相应资质条件而从事建筑活动的行为的法律 责任规定得较明确。但在实践中无论是行政主管部门，还是司法审判机关对非 法所得、追究主要领导和经办人的行政责任，都很少依法做出处罚。因此，建议有关部门和司法审判机关在处理“挂靠”问题时，加大对违法行为的打击力度，从根本上制止挂靠经营，规范建筑市场。
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