一、“公共利益”条款产生的理论渊源

　　自从1904年加拿大为保护国内产业，开始单方面实施反倾销立法以来，关于倾销行为的性质及反倾销政策与规则一直是一个争论不休的话题。1994年反倾销协定第2.l条对倾销作了定义：如果一项产品从一国出口到另一国，而产品的出口价格在正常贸易过程中低于在出口国旨在用于消费的相似产品的可比价格，即低于正常价值进入另一国的商业，则该产品将被认为是倾销。如果同时符合第3条，确定存在损害或重大损害之威胁，则可以依据第9.1条征收不超过倾销幅度的反倾销税。在围绕着倾销行为的性质及反倾销政策与规则的争论中，总体上存在两种声音。一种声音认为，反倾销措施是保护国内产业所需，如果没有反倾销立法，开放性市场的国家会变为保护性市场的国家的生产商进行倾销的场所。尤其在经济萧条时期，反倾销措施在一定情形下可确保公平地分担经济衰退的负担。”因而对建议现行反倾销协定应该进行根本性改变的主张反应冷淡，甚至持反对态度。另一种声音，则担心反倾销立法会被贸易伙伴滥用，成为伪装贸易保护主义的一种工具。并主张采用“法律经济学”的成本效益分析法，用经济理论来鉴别处理经济问题的法律规则。所谓“公共利益”条款就是法律经济学派的成本效益分析法的产物，也是用经济理论和经济方法对倾销行为进行分析鉴别的结果，是各种改造方案中比较求实的一种，主张对现行反倾销协定的规则加以改良，使之最大限度地接近竞争规则，至少消除现行规则中反竞争或者阻碍竞争的东西。在反倾销协定中加强“公共利益”条款，是指进口国调查当局在认定倾销行为、产业损害及采取反倾销措施时，不能只考虑受损害的国内产业的利益，还要注重并考虑倾销产品的下游产业及消费者的福利等公共利益，按照符合国民经济整体利益和全社会福利的标准作出决定。

　　二、“公共利益”条款产生的相夫背景

　　从80年代开始，在国内舆论压力及相关利益集团的反对下，欧共体、加拿大等国在反倾销立法中，开始出现“公共利益”条款，诸如应听取公众的意见，最后要以有关产业部门利益为重等条文表述。但是要么表述笼统，要么效力微弱。1994年反倾销协定第6条(证据)第6.12款规定，调查机关应向受调查产品的产业用户提供机会，如果该产品通常通过零售渠道出售，则应向有代表性的消费者保护组织提供机会，使其能够提供关于倾销、损害以及因果关系的任何资料。但给予用户和消费者“提供资料的机会”也仅限于认定损害、确定损害的目的。新一轮多哈会谈决定修改反倾销协定。第4次部长会议同意针对协定内容的澄清与完善进行谈判，但要求保留这些协议的基本概念、原则和效力及手段与目标。根据多哈回合授权，欧盟在其议案中提出，应加强在审查对经营者的影响方面的“公共利益”条款。欧盟认为，即使在本质上是裁量性的，公共利益标准提供了对国内进口市场情况进行更广泛与全面的分析，与适当的实体性和程序性相联系，在采取措施之前公共利益标准会是另外一种有用的条件。同时，巴西、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、日本、中国香港、以色列、韩国。墨西哥、挪威、新加坡、瑞士、泰国、土耳其等14国在其联合议案中也提到应该强化“公共利益”条款，并认为现行反倾销协定没有对调查当局在考虑广泛的公共利益方面施加实体性义务，对受反倾销措施影响的其他经济部门的利益不加考虑，这样的反倾销税不是理性的。因此，为了确保关于公共利益的信息以一种更实质的方式被予以考虑，应加强“公共利益”条款。

　　三、“公共利益”条款的必要性分析

　　上述14国均是出口导向型经济的国家，也是被国外企业起诉进行倾销调查机率较高的国家，自然希望反倾销的标准越严格越好，进而被裁定倾销的可能性就越小。虽然欧盟的内部成员情况不一，但也有相当的出口利益。一方面，这些国家要求在未来的反倾销协定中强化、扩大“公共利益”条款，是其国家利益的体现。另一方面，“公共利益”条款的效果不单单在表面上严格了采取反倾销措施的标准，其背后实际上反映出对倾销行为的性质、现行反倾销协定的核心理念及存在价值等基本问题的认定。以下，我们将从四个方面予以分析。

　　(一)反倾销规则不适合于成本效益分析法

　　1.反倾销协定是对WTO基本原则的背离

　　古典政治经济学家大卫·李嘉图的比较优势理论是国际贸易的重要理论基础，其主要思想是，由于历史条件、地理环境等原因，不同的国家生产不同产品的生产效率是不同的，每一个国家不一定要生产各种产品，而应该“两利取其重，两害取其轻”，集中力量于那些利益较大或者不利较轻的产品，然后通过国际贸易进行交换，这样使资源配置更合理有效，可增加生产总量，在总体上会促进全世界的经济效率和福利水平。比较优势理论以生产成本和生产效率为依据，符合自由竞争的市场经济原则，成为贸易自由化的理论基础。WTO一直致力于推进贸易自由化的进程，比较优势理论是其重要的理论基础。如GATT第2条的关税减让意在降低谷国的关税保护水平，扩大贸易流通，并通过第1条的最惠国待遇原则将双边减让予以多边化，加速了贸易自由化的进程;GATT第11条普遍取消数量限制是降低各国非关税壁垒的努力，以巩固关税谈判减让的成果;GATT第3条国民待遇原则是对各国滥用国内税收政策、管理法规的抵制，防止成员方利用国内措施来逃避GATT义务。WTO期望通过其一套规则设计由各方达成互惠互利的安排，通过大幅度降低关税及其他贸易障碍，消除歧视待遇，逐步推进贸易自由化并保持过去贸易自由化的成果，使世界资源得到最佳利用。与其相反，在反倾销协定中，当进口产品价格低于公平价值或者成本并给国内产业造成损害时，即可以采取抵销性的反倾销措施，相当于使进口产品价格恢复至公平价值或者成本水平，因而反倾销实质上是对比较优势理论在某种程度上的否定——不是以生产效率、生产成本的高低为依据，鼓励自由竞争，而是以是否造成产业损害为标准，人为干预市场竞争。低价销售正是造成产业损害的原因，价格越低，损害越大，不难推知，WTO所追求与保护的贸易状态和结果——生产低成本、产品低价格正好产生了反倾销措施的抵销对象——低价销售造成的产业损害。因此，反倾销协定的存在与实现WTO所追求的目标是不相容的，反倾销是对WTO基本原则的背离。[page]

　　2.反倾销协定是对WTO基本原则的修正

　　虽然WTO以贸易自由化的理论作为其基础并在其思想指导下设计了一套规则体系，但WTO从来没有宣称过也从来都不是一个完全自由化的多边贸易体系，它甚至都没有将贸易自由化的目标正式写进WTO总协议，尽管它一直致力于贸易自由化的进程。因为WTO的起草者意识到所谓贸易自由化无论过去还是现在均是一种假象，一种理论上的探讨，从来就没有真正地存在过。因此，在WTO体系下除了关税减让、一般禁止数量限制。MFN、NT以外，还有保障条款、一般与安全例外、反倾销与反补贴等，做到有权利、有义务，有原则、有例外，有损害的可能、有救济的措施，这种设计上的大体均衡为各成员方更好地执行WTO各协定提供了现实的基础。这种设计体现了WTO/GATT所蕴涵的价值内容——一种自由与管制、公平与互利、冲突与均衡的融合。正如学者所言，WTO代表了一种自然规则的形成过程，是由西方市场参与者(“游戏者”)而非政府制作出来的，不可避免地确认了市场经济的价值理论;但WTO体制的形成不单纯是一个自然规则的形成过程，因为它从一开始就带有国家的政治经济的价值取向。反倾销协定就是国家的政治经济学的产物，一定程度上对立于市场经济的规则。一个与WTO基本原则不相容的协定事实上成为WTO体系不可分割的一个构成部分，也充分说明各成员方承认反倾销协定存在的合理性与必要性。反倾销协定是WTO基本原则的一种节制，是对WTO目标实现过程中所产生的不良后果的修正与救济。

　　3.反倾销协定具有独特的存在价值

　　在市场经济制度下，成本效益分析法的确是一个行之有效的经济标准，在衡量有关法律规则的实质内容是否合理时发挥着重要的作用。但成本效益分析法也有其适用的范围，作为其分析背景的相关地理市场只能是一国国内市场。但成本效益分析法试图从一国市场扩大到国际市场，从对国内法规的分析扩展到对国际性法规的分析时，就变成了一种曾经被李斯特批评过的所谓“世界主义经济学”，因为它抹杀了各国的经济发展与历史特点，错误地以“将来可能实现”的世界联盟作为研究的出发点。而反倾销规则是WTO在推进贸易自由化，实现有限的世界经济联盟的过程中，对各国不同的经济发展水平、不同的历史特点、不同的现实需要予以关注、照顾的结果。这赋予了反倾销规则独特的存在价值。事实上，从最初的国内反倾销立法到现行的1994年反倾销协定，剥离表象，反倾销规则深在的经济理性表现为三个互相联系着的方面：一是进行产业保护;二是防止外国转嫁经济危机;三是维护经济安全与经济主权。由于国际贸易是国际经济中“传递”的重要渠道，随着世界各国在经济上的相互依赖日益加深，各国经济的增长或者衰退都会通过“传递”影响其他国家。“传递”的过程表现为：世界市场价格变动影响国内开放部门价格变动，进而影响国内非开放部门价格变动，国内价格变动会影响产量与就业变动，最后影响整个经济变动(上升或下降)。在30年代的世界大危机中国际贸易的“传递”无疑起了推波助澜的作用。既然“传递”的重要媒介工具就是价格变动，则针对低价销售的反倾销规则为各国抵御“衰退性”、“传递”，防止外国转嫁经济危机设置了一个合理的护栏，这对维护国家经济安全与经济主权是至关重要的。仅从这点而言，用成本效益分析法审视倾销行为，进而质疑反倾销规则，是不足取的。反倾销规则并不适合于经济分析。(1)既然反倾销协定是WTO一般义务的一个例外，其制度并不是按照有利于自由贸易和市场竞争来设计的，本身就是经济标准的例外。如今反过来用经济标准来质疑反倾销协定，岂不是本末倒置、颠倒因果。(2)国内的掠夺性定价与国际倾销是不同的。国内的产品要进行掠夺性的低价销售，必须是几个企业联合进行价格固定(price-fixing)，否则在一个竞争性的市场上单独降价无异于一种自杀行为。如果国内的产品市场是垄断性的，只会存在垄断高价，不会出现低价销售。但在国际贸易中，由于各国资源占有、劳动力成本、经济发展水平不同，不管进口国的市场结构如何，总是存在倾销的可能。因此，国内反垄断法往往通过对市场份额、市场力量等市场结构的分析来决定是否制裁价格固定行为。而国际贸易中的倾销则无须如此。此外，美国反垄断法的确运用成本效益的分析法，但是对“单纯的”价格固定却适用本身违法原则，而不需运用合理原则进行分析。因为运用社会成本与社会效益分析比较，有时很困难，而且社会成本高，本身违法原则提供了一种捷径。现行反倾销协定对倾销行为相当于直接适用本身违法原则，从减少成本，降低困难而言，自然具有相当的合理性。(3)正如微软公司案所反映的那样，反垄断法在一定程度上是保护落后，打击先进，这是因为国内反垄断法的目的在于维持整体的竞争秩序，不是保护单一的竞争者。而反倾销立法的核心并不在于整体竞争秩序的维持，而是对单一竞争者的保护，即对受损害的产业进行保护。如果说产业保护还可以进行行业利益均衡的话，则经济主权并不是一个可以比较衡量而选择取舍的问题。但产业保护往往与经济主权相联系。因而倾销行为是否具有“正当”、“公平”、“有益”的性质并不是反倾销协定所关注的，牺牲这部分利益是反倾销本身包含的必然结果，与其基本价值是一致的。正如贸易自由化也会被滥用一样，如外汇倾销，将本国货币贬值，低价出口，从而转嫁经济危机，但不能以此作为否定贸易自由化的根据。美国之所以对现行反倾销协定的修改抱着保守审慎的态度，可能是对20世纪20、30年代各国竞相使本国货币贬值，以邻为壑，转嫁本国经济危机的历史情形记忆犹新。现行反倾销协定即使已经被滥用，但并不能因此抵销其本身存在的价值。

　　(二)强化“公共利益”条款势必瓦解反倾销协定存在的基础

　　反倾销协定的一个理论前提是，至少在损害产生时，倾销是一种不公平的贸易行为，因为它干预、扭曲了自由市场经济的原则，而WTO在很大程度上是建立于这些原则之上的。正如各国国内的反托拉斯法与不公平竞争法认为垄断、价格固定、市场瓜分等行为是不受欢迎的，同样一些国际贸易行为也被认为是不受欢迎的，应予以管制，希望以此创造一个公平的竞争场所，世界上所有的生产者均有一个公平竞争的机会。完全相反，“公共利益”条款本身包含的一个假定，即使产生损害，倾销行为并不是不公平的贸易行为，因为低价销售不仅能够增加进口国的消费者剩余，还能够使进口国使用倾销产品的下游产业降低成本。一国的产品比另一国产品具有绝对或者相对优势，主要体现为生产效率高、成本低，直接表现为价格低，这本是开展国际贸易的重要基础和前提。从这个角度而言，同前所述，反倾销没有合理存在的余地。因此，“公共利益”条款的前提假定在一定程度上瓦解了反倾销协定存在的合理基础。由于反倾销协定的基本精神与“公共利益”条款的前提假定存在冲突，在反倾销协定中加强“公共利益”条款本身就是一个悖论。而且其直接的效果是将反倾销的重点由“产业保护”转换为“公共利益”，这无非是抹杀了反倾销协定原有的“灵魂”，混淆了其原来的面目。这违背了多哈回合修改反倾销协定的授权，即在保留原协定基本原则、概念、效力的前提下，仅对有关规定进行澄清与完善。[page]

　　(三)现行反倾销协定已经包含了对公共利益的考虑

　　1994年反倾销协定第9.1条规定，在所有征收条件均已满足的情况下是否要征收反倾销税，以及征收反倾销税的数额是否相当于倾销幅度的全部或者倾销幅度的一部分，此类决定均由进口成员方调查机关作出。所有成员方最好都能从宽征收反倾销税，如果较少的征收就足以消除对国内产业造成的损害，则其征税额最好应小于倾销幅度。反倾销协定没有禁止倾销，因为毕竟倾销是一种企业行为而不是政府行为，GATT只是授权成员方在倾销对国内产业产生重大损害时可以征收反倾销税加以抵销，从中可以推出两个结论：其一，支撑反倾销协定的一个核心理念是“产业保护”;其二，反倾销是进口国的一项权利，而不是义务。在“产业保护”与“是权利而不是义务”之间，成员方被给予了考虑公共利益的相当大的余地。一方面，如果受倾销损害的国内产业是整个国民经济的支柱产业，对全局经济的发展具有重要作用，或者对不发达国家而言，这一产业甚至涉及到建立完整**的国民经济体系，关系到国家的经济主权，进口国会认为对受损害国内产业进行保护是最大的公共利益，只要这一产业具有重要、长远的影响足以得出这样的结论，就无须对对各个行业进行利益均衡。因为公共利益毕竟不是对各个损害、收益、成本进行简单加减计算的结果，而实现经济的长远规划、建立完整的国民经济体系、扶植幼稚的朝阳产业才是反倾销协定深厚的理性基础，这均是以社会公共利益的高度为着眼点。另一方面，如果进口国认为，倾销对国内产业的损害不足以同国内消费者福利的改善、相关产业成本的降低而对整个经济推动力相比，或者消费者福利和下游产业的发展代表了最高的公共利益，则进口国当局可以任意选择，或者通过立法规定，或者驳回国内企业的反倾销调查申请，或者不采取反倾销措施。因为，一项并非同时是义务的权利，权利主体拥有放弃的自由。反倾销既然是一项权利，而非义务，则即便存在倾销，进口国也可以放弃采取反倾销措施的权利，尽管如果行使了这种权利便要被审查是否滥用了权利。因此，在“产业保护”这一端，进口国可以衡量暂时牺牲公共利益而保护某一重要行业的利益;而在“是权利而不是义务”这一端，进口国可以完全以公共利益为出发点，而置局部的行业利益于不顾。总之，在“产业保护”与“是权利而不是义务”之间，成员方实际上被给予了广泛而灵活的空间——是否对公共利益予以考虑并保护。如果由于“寻租”行为，进口国当局被某些利益集团所“俘获”，只关注狭隘的行业利益，忽视公共利益，这仅是一国内政，不属于WTO的管辖范围。因此加强“公共利益”条款，不仅多余，而且还使成员方行使权利的灵活性与弹性受限。

　　(四)“公共利益”条款本质上是一项抽象的权利性依据

　　在反倾销协定中加强“公共利益”条款，在实际运用中面临着操作的困难。首先，如何定义“公共利益”，其衡量的尺度是什么?“公共利益”是一个动态、而非静态，抽象而非具体的概念，并不是纯粹经济意义上的术语。在不同的国家地区，不同的历史阶段，其对象、内容、标准均不是固定的。即使可以简单地套用成本效益分析法，计算出国内产业损害、消费者剩余、相关行业降低的成本，然后相加减，但公共利益不是一个简洁的公式可以全部包涵的，何况这一公式无法穷尽各种连锁、潜在的成本与效益，自然也无法准确反映事实，毕竟不是一切法律规则都可以用经济理论和计算方法来作评价的。其次，反倾销协定中强化“公共利益”条款，无非要求进口国在采取措施之前必须考虑公共利益。一般来讲，义务总是需要明确的，而权利作为义务的对立面，在义务的范围明确时也已经确定了。“公共利益”条款因其抽象而具有相当大的解释弹性，它往往用来弥补法律僵化刚性之不足或者规避国际义务，常常作为载量性授权，被当作捍卫权利的依据而援用。一个本身不够确定的概念不应该被逆方向使用，作为衡量义务履行的标准，因为这直接会导致义务本身不确定的状态。

　　四、结语

　　由于反倾销协定被越来越多的国家援用，反倾销案件的数量逐年增多，人们惊呼：反倾销协定已被滥用。一种制度被滥用说明存在漏洞，应该加以改进与完善。但作为改良方案之一的“公共利益”条款与现行反倾销协定的核心理念存在冲突，加强“公共利益”条款势必否定了现行反倾销协定深厚的经济理性与独特的存在价值，这自然违背了改良的愿意，同时也违背了多哈回合的授权。而且现行反倾销协定已经给予了成员方考虑公共利益的余地，既具灵活性又具弹性，而且“公共利益”条款的性质不适合作为界定义务履行的标准，由此，在反倾销协定中扩大“公共利益”条款，不仅没有必要，而且显得多余。

　　【作者介绍】山东大学

　　注释与参考文献

　　《the Legal Problems of International Economic Relations》by John H.Jackson，William Davey，p.692，4th.2001，West Publishing。

　　赵维田：“论WTO的反倾销规则”，载《法学研究》1999年第2期，第108-112页。

　　钟件和：“自由与公平的历史纠葛——世界贸易组织主流价值形态源流论”，载《比较法研究》2001年第2期，第26页。

　　陈同仇、薛荣久：《国际贸易》，对外经济贸易大学出版社1997年版，第241页。

　　同注[4]，第26页。