“公共利益”缺乏明确的界定以及由此所导致的政府滥用征地权在近年屡遭诟病。许多学者都试图对土地征收法律制度中的“公共利益”进行明确的界定，但笔者却认为，公共利益的不确定性这一特质决定了对公共利益决策机制进行研究的重要性。

一、公共利益决策困境

（一）以“公共利益”之名——被滥用的土地征收权

土地征收作为国家以非市场的方式取得非国有财产的强制性政府行为，是对既定财产秩序的破坏，“除了对社会发生更直接的影响外，还间接地影响到财富的分配，”因而“不应当轻率地使用”。[1]从各国的立法实践来看，二战以后许多资本主义国家在其宪法中都因应所有权社会化的要求，规定国家可在必要时对私有财产进行征收，并几乎毫无例外地将“为公共利益之目的”、“依法定程序”以及“给予补偿”作为行使该权力的限制条件[2]。尽管新中国的1954年《宪法》、1982年《宪法》及至2004年《宪法》修正案在一些具体规定上存在差异，但也都无一例外地将国家依法对土地征收限制在“公共利益”之目的范围内。 作为一种复合性规则，这一规范在授予国家土地征收权的同时，也为国家行使土地征收权设定了义务，从而使“公共利益”之目的成为国家土地征收权的合宪性基础。

但宪法上的上述规定却在次级的法律法规上发生了明显的变化。1958年国务院公布的《国家建设征用土地办法》就明确规定，国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业都可以征用集体所有的土地，全民所有制单位同农村社队联合投资建设的项目需要使用农村社队集体所有土地的，也被视同国家建设征用土地；甚至城镇集体所有制单位进行建设或同农村社队联合投资建设的项目需要使用农村社队集体所有土地的，也可以比照土地征用进行。 现行《土地管理法》也规定，国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业可以征用集体所有的土地。除兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地（包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地）。而在国家垄断建设用地一级市场的背景下，该条规定的实质就是，任何单位和个人进行建设需要使用国有新增建设用地的都将启动土地征收程序。很明显，这些低位阶法律法规违背了关于国家土地征收权的宪法性规范，是对土地征收权的违宪扩张，容易导致土地征收权的滥用。以土地征收中矛盾最突出的开发区建设为例，据统计，2004年全国共核减各类开发区4813个，占原有总数的70.1%，占原有总数的七成一；规划面积压缩了2.49万平方公里，占原有面积的六成四。[3]权力的滥用程度可见一斑。 [page]

（二）“公共利益”之特质——不确定性

那么，究竟能否确定公共利益呢？作为一个在法学、政治学、经济学以及社会学等领域中被广泛使用的术语，“公共利益”迄今仍尚未有一个明确的、权威的定义。德国行政法学家毛雷尔就认为，“‘公共利益’并非恒定，而是随着时代的发展而演变，并且在其所处的时代中充满冲突。尤其在当今国家事务多元化的时代，关于什么是公共利益，以及发生利益冲突时如何选择重点，总是疑问丛生。”[4]由于公共利益“既极具抽象性，又是一种正面价值评断的概念，因此必须以一个变迁中之社会（eine wandelnde Gesellschaft）中的政治、经济、社会及文化等因素及事实，作为考量该价值的内容。”[5]

世界各国关于土地征收的公共利益目的之立法现状也可以证明这一判断。在立法模式上各国采取了列举式和概括式两类不同的做法。前者主要是在与土地征用有关的法律中，用列举法详尽地列出可以启动土地征收权的公共（公益）事业，如日本、印度、韩国、波兰等。后者则在与土地征用有关的法律中，仅规定“只有出于公共利益方可动用土地征用权”，对究竟哪些属于公共利益却并未加以明确界定，如美国、澳大利亚、加拿大等。[6]排除立法模式的差异，多数国家规定的主要“公共利益”通常包括交通建设、公共建筑、军用目的、土地改革、公共辅助设施、公园、花园、体育设施和墓地的建设等领域。[7]但各国的规定也表现出很大的差异性，反映了各国经济社会发展水平、土地资源禀赋及其潜力、国体政体、法律制度等方面的不同特征。[8]在一些处于经济转轨时期的国家，有关规定就相当含糊，政府的任意行政权很大。例如，俄罗斯规定，为“国家或市政的需要”可允许征用土地，但其范围并没有在民法、土地法或后来的立法里确定，这就可能使国家征地范围放得过宽而达到别的目的。[9]又如，新加坡之所以在其1985年修订的《土地征用法》中规定了十分宽泛的土地征用范围，把住宅、商业和工业区工地都纳入了征地范围，其重要原因就在于新加坡土地的高度匮乏。[10]此外，在一些正在推进土地改革的欠发达国家，土地改革也是征收权行使的主要公共目的。例如2000年津巴布韦《宪法》第十六修正案和《土地征收法》就规定土地改革计划中，政府可以依法对白人土地进行无偿征收以安置无地黑人。[11]即使在发达国家，对“公共利益”的界定仍然是在不断的变化之中。就在2005年6月23日，美国联邦最高法院对众所瞩目的“凯洛诉新伦敦市案（KELO et al. v. CITY OF NEW LONDON et al.）”作出裁决，以五票赞成四票反对的比例，维持了康涅狄格州最高法院对新伦敦市征地计划的判决，确认新伦敦市为该市经济增长而实施的征收符合美国宪法第五修正案所规定的“公共目的”。史蒂文斯法官在意见书中写道： [page]

“实际上，当19世纪中叶许多州法院赞同将‘为公共使用（use by the public）’当作‘公共用途（public use）’的恰当定义时，那种狭隘的定义渐渐随着时间的流逝过时了。不仅仅因为管理当局难以界定‘为公共使用’，而且多变并不断演进的社会需求也使其界定变得不切实际。因此，在19世纪末法院在适用第五修正案时，采用了‘公共目的（public use）’这个对公共用途的更加广泛而且自然的解释。……总而言之，法学理论已经认识到社会需求在国内的因地而异，就象其作为环境变迁的回应因时而异一样。……一百多年来，公共目的理论很明智地避开了刚性规则（rigid formulas）和干涉审查（intrusive scrutiny），有利于给予立法机关广泛的自由度以判断何种公共需要（pubic needs）能证明征收权行使的正当性。”[12]
可见，“公共利益”的实质性内容中与社会变革与发展紧密相关，其“最特别之处，在于其概念内容的不确定性”。[13]。不同国家、不同地区、不同历史发展阶段，公共利益的范围是各不相同的，并不存在放之四海皆准的统一标准。笔者认为，虽然“公共利益”的具体内容有所差异，但也绝对不是毫无意义的。公共利益的内容的不确定性恰好说明了相关决策机制研究的重要性。

二、重构公共利益决策机制的现实约束

“每一项法律或公共政策，无论执行者是民主形成的多数派、少数寡头，或者是仁慈的独裁者，注定要对一部分人造成损害。”[14]“假使我们期望所有同胞都生活在一种完美和谐的状态是不合常理的期望，我们就应当设法建立一套满足某些合理性标准的制定规则和法律程序。”[15]而要建立和完善公共利益决策机制，就必须分析和正确认识当下社会现实的约束。

（一）非公共利益驱动下的政府及公共行政官员

“征收作为具有财产价值的法律地位剥夺是一种典型的行政职能，立法机关——从分权原则和法治国家原则角度来看——必须保留给行政机关。”[16]那么，政府作为一个政治组织、一个公共决策机构，又能否始终确保公共决策符合公共利益之要求呢？答案是否定的。
根据公共选择理论，组成政府机构的公共行政官员也是有理性的“经济人”，以追求自利为目的，他们像企业家在经济市场上追求最大利润一样，在政治市场上追求自己的最大政治利益，而并不管这些利益是否符合公共利益。而相关的公共行政理论研究也表明，公共行政官员，尤其是处于较高层次、职责复杂且更多地由政治因素影响的工作岗位的官员，作为一个群体不能反映出国家整体人口的代表性，而且由于专业分工还会导致对公共利益产生狭隘的理解，因此，公共行政官员也容易误会和曲解公共利益。[17] [page]

在我国土地征收的现行制度框架和实践中，政府并不仅仅是“公共利益”的决策者，也是征地收益分配的参与者。国土资源部2002年完成的《征地制度改革研究报告》显示，土地收益已经成为地方“第二财政”，最高已占到当地财政收入的60％，80％的土地违法主体是地方政府。[18]“经营土地”收入或土地增值收益成为地方政府滥用征地权的最大动力。地方政府及政府官员有着十分明显的非公共利益牟利动机。2004年江苏“铁本案” 就是典型例证。
可见，在经济发展和城市化高速扩张时期，土地的农业产值远远低于城市建设和工业产值，只要有可能，土地将优先用于工业和城市建设；由于城市功能升级和城市形象更新，城市土地正处在一个不断升值的过程中，城市土地的再开发同样不可避免。政府和政府官员对此有着自身的利益驱动，而且并不总是与公共利益保持一致。

（二）从以政府为中心转向公民参与的公共决策

国家可以借助警察、军队和暴力（以及其他手段）而具有一种特殊的能力使人们服从其统治。本质上，政治社群更依赖权威或严厉的强制程序，通常包括使用暴力甚至恐怖来对付民众。而民主宪政主义则倡导，政府的合法性包括行政权行使的合法性应建立在被统治者同意的基础之上。[19]正是这种合法性促使人们自动服从或遵守行政的命令或决定。现代公共管理理论认为，作为公共政策的制定者，公共管理者对于公民偏好与利益的认定和选择，远比他们对技术标准的界定和提供要重要得多。[20]而要了解公民的偏好与利益，就必须重视公民参与。公共决策实践也可说明，“除非公民参与的要求得到政策制定者的充分重视，否则，如果大多数公众对公共过程十分冷漠、麻木不仁甚至极力反对，那么，政府的决策制定会被证明是毫无意义的。”[21]通过赋予公民更多、更好的参与自主管理的机会，公共参与促使政府组织从以自身为中心的决策项目安排转向寻求公民支持和授权公民管理的决策安排，提高了公民对公共管理和政府决策的理解和认知程度，保证政府的行动镶嵌于社会之中，而不是强加给社会和公民。

或许有人会辩驳，公民参与将使政策制定过程产生不必要的复杂化，会降低公共决策的效率。的确有这种可能。但是学者进一步的研究表明，界定公民参与的适宜度主要取决于最终决策中政策质量要求和政策可接受性要求之间的相互限制。政策可接受性期望越高的公共问题，对公民参与的需求程度就越大。[22]而且通过对参与决策的人进行合理的限制，也可以提高决策的效率。土地征收作为一种对土地权利人意思自治的强制，无疑就是一个接受性要求很高的公共问题。这就要求被征收土地的土地权利人对基于公共利益需要的征地决策有很高的认同，否则，抗争的行为就会不可避免地出现。而对于政府来说，在大多数情况下，也正是因为公民的接受是决策成功实施的先决条件，才促使政府在公共决策时扩大公民的参与，从而实现了公共决策从以政府为中心到公民参与的转变。 [page]

（三）公共决策信息公开所引发的权力分享

公共决策过程中公民的实质性参与要求参与人必须获取充分的、可靠的信息。然而，政府和公共行政官员拥有较之一般公众更加便捷的信息获取途径，他们不仅能够掌握一般人无法获知的信息（包括他们自身所决定的信息），就连有关收集何种信息的决定权也掌握在政府和行政官员手中。因此，代表政府参与公共决策的公共行政官员与公众相比，拥有明显的决策信息优势，因而令公共决策过程中处于信息严重不对称的状态，而政府恰好可以借信息的排他性占有扩张其实际权力。用弗兰西斯?培根所说的“知识就是力量（Knowledge is power）”来形象地描述信息占有在今天对公共决策权力的影响再恰当不过了。

其实，“保密观念的前提预设是管理者对被管理者之间彼此的不信任，同时又进一步加强了彼此的不信任。”[23]尽管有些政府官员宣称信息公开会被别有用心的人利用，来煽动不明真相的群众，然而公共选择理论的分析却表明，“保守信息的秘密很有可能是为了满足政府官员以及相关特定利益集团的隐秘目的和诉求”[24]。实际上，公众知晓公共权力是如何运作的基本权利是民主政治的基本要求，因为民主就是“普通公民借以对领导行使相对强的控制的过程。”[25]因此，决策信息的保密观念不仅与民主价值背道而驰，也损害了民主过程，不利于公民行使参与权，损害了行政相对人的程序权益，形成了腐败的制度温床，并最终削弱了公众对民主国家的信任感，使公众和决策者处于对峙的局面。

新技术的发展直接促进信息传播的广度并提高了传播效率，为普通公民有效地获取信息参与公共决策提供了可能。信息传播的越广泛、越充分，权力也就越扩散、越平等。其必然的结果是，形成一个公民与政府分享公共决策权力的社会。

三、比较与建议

上述分析表明，在土地征收法律制度中，有必要赋予并保障公民参与公共利益决策的实质性权利，建立起“保障所有的特别是有关公民的权益的重要法律和事实观点得到充分的考虑和权衡”[26]、“保护个人免于遭受政府恶意的、武断地、错误的或反复无常的危险剥夺生命、财产与自由权利的必经程序”[27]，对政府决策过程进行有效的控制。国外土地征收的法律实践也表明，法制体系比较健全的国家大多有一套严格的程序来保证受征地影响的土地权利人直接参与决策过程的知情权和参与权。因此，对我国现行土地征收法律制度中的公共利益决策机制进行重构不仅必要而且可行。 [page]

（一）增强信息公开，保障知情权

根据我国现行的《征用土地公告办法》，征地信息告知公众的时间始于征地方案获得批准之后，由被征用土地所在地的市、县人民政府在收到征用土地方案批准文件之日起10个工作日内进行公告，即征地公告。在征地公告中并不包含对“公共利益”目的的说明，而只有“批准用途”这一项。因此，不论是被征收土地的农民或农民集体还是社会公众都无法通过征地公告了解征地决策与公共利益之间的关联信息。同时，在告知的方式上，我国现行法规规章也只是规定，征用农民集体所有和乡（镇）农民集体所有土地的，征用土地方案应当分别在被征用土地所在地的村、组内和在乡（镇）人民政府所在地以书面形式公告。实践中，也多采用张贴公告的方式进行，这就大大地缩小了可以获知征地用途的公众的范围。因而，现行的公告程序并没有提供给被征收方以及社会公众知晓征地是否符合公共利益目的相关信息的知情机会和渠道，有关的信息披露是极其不充分的。

我国的上述规定与征地程序健全、注重保护公众知情权的国家的规定相去甚远。例如，加拿大《征收法》（Expropriation Act）[28]规定，公共事务和政府服务部长（the Minister of Public Works and Government Services）在所签发、登记和公告的意向征地的通知（a notice of intention to expropriate）中必须说明关于公共事务或者其他公共目的所提出的利益要求。如果可行并且为了公共利益的目的，除了涉及国家安全、防卫或者联盟安全的，部长还应当向信息申请人提供有关公共利益要求的进一步的信息以便满足异议程序和公开听证程序对信息披露的要求。这一意向征地通知应在土地所在地区内普遍发行的出版物上发布，并尽快以挂号信的方式邮寄送达给权利人，之后还要立即在加拿大政报（the Canada Gazette）上予以公布。又如，澳大利亚《1989年土地征收法》（Lands Acquisition Act 1989）规定，征收前公告（pre acquisition declarations）的副本应当刊登在政府政报上，如果可能的话还应当在相关土地所在地区发行的报纸上予以刊登。公告除了指明拟获取授权、土地以及土地上的利益外，也应指明公共目的。[29]可见，这些国家征收法上对与征地有关的公共目的的信息披露是很严格而且及时、充分的。

笔者以为，我国应当借鉴上述国家的做法，将征地信息的告知时间前移至正式获得征地授权之前，规范征地信息发布方式、扩大征地信息发布渠道和公开征地的公共目的或者公共事务等方式扩大公共利益目的征地信息披露的范围，保障公众的知情权，从而形成一种决策压力，防止政府滥用“公共利益”违宪征地；同时也为被征收土地的权利人和公众监督征地是否符合公共利益提供一个信息充分且对称的参与环境。 [page]

（二）建立健全与公共利益征地有关的听证、复议和复审程序，保障参与权

就我国现行征地程序的现状来看，听证程序只适用于征地补偿阶段，而对有关征地的公共决策本身是否符合公共利益，就没有引入听证程序来保障被征地农民或集体的参与权。同样，现行的征地程序并没有规定对政府征地这一具体行政行为的行政复议或者司法复审程序。如此一来，就使征地这一公共决策变成了政府行政官员的决策，成为政府单方面强加给被征地农民的决策；征地决定公告也因此实际上变成了一种要求农民在一定时间范围内做好征地准备的最后通牒。
而世界上其他一些国家却允许被征用土地权利人质疑所谓的“公共利益”，并在土地征收法律制度中设定了异议程序、听证程序、行政复议程序、行政诉讼程序等。例如，根据加拿大《征收法》规定，任何反对征收与意向征地通知相关的土地利益的人可以在通知发布之后30天内向部长以书面形式提出异议，说明姓名和住址，指出异议的性质，异议所针对的土地以及其关于意向征收的利益的性质。在上述期限届满后，针对提出的异议，部长应立即起动公开听证程序。[30]又如法国，行政法院可以审查土地征收的目的是否符合公共利益的需要。依照法国的立法规定，公用征收的申请单位、被征收不动产的所有者和利害关系人，以及与公用征收由直接利益关系的人，因对公用目的发生争议，不服批准决定的，可以在批准决定公布后两个月内，向行政法院提起越权之诉，请求撤销该决定。[31]再如澳大利亚《1989年土地征收法》允许对征收前公告提出复议（reconsideration）和复审（review）。复议申请由受征收前公告影响的人（A person affected by a pre acquisition declaration） 向部长提出。不服复议决定，还可以向行政上诉法庭提出复审申请。行政上诉法庭在复审时，也主要考虑征地的公共目的、计划用途与公共目的联系的程度、征地对地区所在环境的影响等公益因素，然后向部长提出维持、撤销或者修改征收前公告的书面建议。[32]

“裁决——作为行政行为——可以被法院审查和撤销。”[33]笔者认为，虽然我国现行法律制度采取的是与西方国家三权分立不同的宪政架构，但国外宪政理论中权力的分权与制衡理论中的合理成分仍然有着十分重要的借鉴意义。征地行为的性质属于侵害行政，即行政机关侵入公民权利领域并限制其自由和财产，或者给公民施加义务或者负担，或言之，以负担的方式侵害公民权利。[34]如前所述，当政府这个担负公共职能的“公共决策”部门也有自身的利益诉求之后，寄望政府在征地过程中为始终如一地做出完全符合“公共利益”要求的行政决定是不现实的。只有把征地听证程序向前延伸到征地公告前的阶段；同时允许对征收决定进行行政复议和提起行政诉讼，才能保障被征收土地的农民和集体参与决策的权利，才能确保土地权利人拥有对抗随意性行政决定或非法行政决定的重要权利，才能真正建立起民主正义的公共利益决策机制。 [page]

注释：
1954年《宪法》第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”1982年《宪法》第10条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”2004年《宪法》修正案将此款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿。”
又注：除2004年《宪法》修正案区分了征收和征用外，原有土地管理法律法规中的“征用”实质都是“征收”之义，下文所引述的法律法规之规定也从其原文之规定。
见该法第2、28、29条。
江苏铁本钢铁有限公司是一家私营企业，注册资本3.02亿元。2003年6月起在没有取得任何土地批文的情况下，将一项涉及能力为840万吨，投资近106亿元的大型钢铁联合项目越权分22次拆分审批，并通过违规征地、违规建设的方式付诸实施，短短半年中，2000多户居民被迫搬迁，6000多亩土地被占用无法复垦。此案具体情况可见：《“铁本”案件　发人深思》，《焦点访谈》，中央电视台2004年4月30日；《争夺铁本》，《21世纪经济报道》，2004年6月3日。
依据该法第20条第10款的规定，所谓受征收前公告影响的人为公告中列明的土地利益的拥有者或者是当通过强制程序对公告中的利益进行征收时，某些土地利益的将全部或部分遭到剥夺、贬低或减损的利益拥有者。

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