不动产先买权为优先权之一。随着我国社会经济的发展，有关不动产先买权的纠纷时有发生。如何完善这方面的立法，妥善处理这类纠纷，切实维护当事人的合法权益，就显得十分重要。

　　一、不动产先买权的性质问题

　　不动产先买权是指特定人依法定或者约定享有的于所有人出卖不动产时，得以同等条件优先购买的权利。这一制度在拜占庭时期的罗马法上，就已有之，所谓Jus Protimiseos即是。 中世纪意大利学说上有所谓Jusretractus亦属一种先买权，德国普通法中的Retraktrecht一语，即由此而来。（郑玉波著：《民商法问题研究》（一），台湾三民书局1991年版，第415页）现行德国民法第504条至第514条、第1094 条至第1104条、第2034条至第2037条，瑞士民法第681条、第682条，日本民法第905条，分别规定了先买权。 台湾地区民法考虑到不动产先买权制度有碍契约自由和交易安全，只在第919条规定了典权人的留买权； 土地法规定的先买权有第34条之一共有人的优先承购权，第104 条地上权人、典权人或者承租人及基地所有权人的优先购买权，第107 条耕地承租人的优先承买权，第124条永佃权人的优先承买权； 耕地三七五减租条例规定的先买权有第15条的优先承买权。我国法律亦有相应的规定。《中华人民共和国民法通则》第78条第三款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》（试行））第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”第118条规定：“出租人出卖出租房屋， 应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”《中华人民共和国公司法》第35条第三款规定：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”《中华人民共和国合伙企业法》第22条规定：“合伙人依法转让其财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。”

　　不动产先买权最基本的问题乃是其法律性质的界定。对此，各国民法理论和实务见解不尽一致。在德国，学者通说认为，不动产先买权为附条件的形成权。在台湾地区，实务界依不动产先买权的发生原因确定其法律性质。对于法定的先买权，认为是买卖契约订立请求权，1955年台抗字第26号认为：“土地法第一○四条后段所谓房屋优先承买权，系指买卖契约订立请求权而言。”（王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第一册），台湾三民书局，1993年版，第519页）。 对于约定的先买权，认为是附条件的形成权，“最高法院”认为：“优先承受权之主要内容，乃赋予先买权人以附有条件之形成权，由先买权人附有条件之形成权之行使，使权利人与义务人间成立义务人与第三人所订立同样条件买卖。”（同上）不过，理论界却认为，法定的先买权和约定的先买权虽然成立方式不同，但基本性质应无差异，所以对先买权的法律性质应作统一解释。依买卖契约订立请求权的理论，买卖契约的成立尚须义务人的同意，论其实质，无异于要约，因此义务人有权予以拒绝。这与一般买卖契约的成立并无区别，不能合理说明先买权的本质。故多数学者认为不动产先买权为附条件的形成权。[page]

　　我国民法理论界对不动产先买权法律性质的研究甚少，实务界对它的态度亦不明确。对此，可借鉴外国和台湾地区的经验，将其界定为附条件的形成权。先买权人得依一方的意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容的契约，无须义务人（出卖人）的承诺。只是此项形成权附有停止条件，须待义务人出卖不动产于第三人时，始得行使。

　　二、不动产先买权的效力问题

　　大陆法系国家不动产先买权偏重于债权的先买权，因先买权人附有条件的形成权的行使，权利人与义务人之间成立义务人与第三人所订立同样条件的买卖，此买卖为一独立的新买卖契约。在物权的先买权，土地所有人为义务人，同时为形成权行使的相对人，其与先买权人之间买卖的成立，其意义虽无买卖契约的订立，而其相互之间权利和义务有如由买卖契约所生，因而先买权人成为先买人。

　　在德国，不动产先买权的效力主要表现为：（一）土地所有人有移转其土地所有权与先买权人的义务。先买权虽不防止土地所有人移转其土地与第三人，但先买权人对于第三人的关系，有如已为保全其移转请求权的预告登记，所以土地所有人与第三人之间的买卖对于先买权人为无效。买受人（如已为所有人的登记）对于移转于先买权的登记，有为承诺的义务。（二）先买权人应支付出卖人与买受人所约定的价款。如果土地尚未移转于买受人，先买权人只对出卖的所有人负此义务。如果买受人已依登记取得所有权，则先买权人应向买受人支付其所已支付给出卖人的价款，而向出卖人支付价款的余额。买受人在未受领其所已支付给出卖人的价款之前，就其土地的交付有同时履行抗辩权，得拒绝以先买权人为所有人登记的承诺及为土地的交付。先买权人已登记为所有人后，买受人对于土地的交付有独立的价款返还请求权。

　　在台湾地区，法定先买权的效力因其种类不同而有异。典权人的留买权不具有物权的效力，而仅为一种债权的先买权。（郑玉波著：《民商法问题研究》（一），台湾三民书局1991年版，第417 页）土地法第34条之一共有人的优先承购权并无对抗第三人的效力，仅有债权的效力， （王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第三册）， 台湾三民书局1993年版，第320页）第104条承租人的优先购买权具有物权性的效力；（同上，第323页）第107条耕地承租人的优先承买权仅具债权的效力，故耕地所有权已移转于他人者，不得对于承买耕地之他人，主张优先承受该地，仅能对于出租人请求损害赔偿。（同上，第一册，第521 页）耕地三七一减租条例上承租人的优先承买权，通说认为其有物权性质。依该条例第15条第三款的规定，如违反前二款规定，而与第三人订立契约者，其契约不得对抗承租人。在上述法定的先买权中，义务人负有通知义务。先买权人于接到通知后规定期限内未以书面表示承受者，视为放弃。约定的先买权仅具有债权效力，原则上不得对第三人主张任何权利，但权利人为担保基于行使先买权所成立买卖契约上的请求权，得在土地登记册为预告登记，使出卖人所为妨害其利益的处分对其不生效力。[page]

　　在我国，一方面，根据最高人民法院《意见》（试行）第118 条的规定，出租人出卖房屋时未尽通知义务，致使承租人丧失行使先买权机会的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。由此可知，承租人的先买权具有物权的效力，可以对抗第三人。依《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合伙企业法》的规定，在股东依法转让其不动产出资或者合伙人依法转让其不动产份额时，如果事先未取得其他股东或者合伙人的同意，其转让行为无效。所以，其他股东或者合伙人的先买权亦具有物权的效力。但共有人的先买权是否具有物权的效力，不无疑问。依照最高人民法院《意见》（试行）第89条的规定，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意，有偿取得该项财产的，应当维护第三人合法利益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。所以，第三人在取得不动产时是恶意的（不论有偿或者无偿），享有先买权的共有人可以请求人民法院宣告该不动产买卖是无效的；第三人在取得不动产时是善意的、有偿的，并且依法办理了产权过户登记手续，享有先买权的共有人就不能主张该不动产买卖无效，只能向出卖该不动产的共有人请求损害赔偿。另一方面，先买权人应当在一定期限内行使先买权，否则，先买权人无限拖延表示是否购买，义务人出卖其不动产的权利就无法得到实现。所以，最高人民法院《意见》（试行）第118条规定，出租人出卖出租房屋， 应提前三个月通知承租人。承租人于接到通知后至出租人出卖房屋之前未予以书面表示购买的，视为放弃。股东转让其不动产出资或者合伙人转让其不动产份额，依照法律规定，亦得尽通知义务，由其他股东或者合伙人决定是否同意。但对于共有人出卖不动产时，对其他共有人有无通知义务，法无明文，在解释上应认为出卖人负有通知义务。出卖人及时告知先买权人后，先买权人在指定期限或者合理期限内不作是否购买表示的，即丧失先买权，出卖人可以将其不动产出卖给第三人。

　　三、不动产先买权的竞合问题

　　权利的竞合，是“数个权利存于同一标的，依其行使，可生同一结果者。”（郑玉波著：《民法总则》，台湾三民书局1993年版，第53页）司法实践中，不动产先买权亦会发生竞合的情形。这时如何确定它们的效力先后，是一个无法避开的现实问题。

　　在台湾地区，根据土地法第34条和第104条的规定， 土地的共有人出卖其应有部分时，即可能发生其他共有人优先承购权与基地承租人（或者地上权人、典权人）优先购买权竞合的问题。依“最高法院”最近见解，以后者较为优先。理由有：（一）基地承租人（或者地上权人、典权人）的优先购买权具有准物权的效力，共有人的优先承购权仅有债权的效力，前者的效力较后者强大。（二）现行土地政策之避免土地畸零及所有权分散等，系对农地及空地而言。如土地上已由第三人建有房屋，即无保护基地共有人，使其优先承购其他共有人应有部分的必要，故应认为土地法第104条的优先购买权较共有人的优先承购权优先， 方合立法本旨。（王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第三册），台湾三民书局1993年版，第323页）。 但这种处理办法所产生的法律状态是否尽属妥适，符合“以尽地利”的原则，有学者提出了质疑。因为共有人优先承购权的立法目的，旨在防止土地的细分，并兼及消除共有关系，而使尽地利。“为贯彻土地法创设共有人优先承购权之立法目的，应使其具有物权的效力始称允当。至共有人优先承购权与基地承租人优先购买权发生竞合之情形，究应以何者较为优先，须衡量当事人利益及土地利用关系，慎重决定之。”（第325页）。[page]

　　在我国，当共有人的先买权与承租人的先买权发生竞合时，实务界认为前者优先，最高人民法院《意见》（修改稿）第133 条拟定：“按份共有人与承租人分别主张优先购买权的，按份共有人优先。属于一个整体的房屋原共有人与承租人分别主张优先购买权的，原共有人优先。”（《意见》（修改稿）尚未正式颁布生效，目前具有法律效力的仍为《意见》试行）。在股东转让其不动产出资或者合伙人转让其不动产份额时，依照法律规定，由于事先必须取得其他股东或者合伙人的同意，否则转让行为无效，所以当其他股东或者合伙人与承租人分别主张先买权的，其他股东或者合伙人优先。其理论依据不是上述台湾地区先买权的物权或者债权的效力，而是先买权产生的基础。共有人的先买权与承租人的先买权虽然都是先买权，但两者产生的基础不同。共有人的先买权是基于共有这一物权产生的，而承租人的先买权则是基于租赁合同这一债权产生的。由于物权本身的特殊性，物权的效力优先于债权，基于物权产生的权利优先于基于债权产生的权利。当两个先买权竞合时，当然是基于物权产生的共有人的先买权优先。我认为，所有权关系为恒久关系，租赁的设定多受有期间的限制，为简化土地上的物权关系，发挥土地的用益价值，在立法上应明确规定共有人享有较优先的优先承购权。

　　四、不动产先买权在拍卖时的行使问题

　　拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。在拍卖不动产时，先买权是否可以行使，民法理论界有两种不同的观点。肯定说主张在拍卖不动产时，应当允许行使先买权，这样有利于出卖人和先买权人的利益。否定说认为，在强制拍卖不动产时，不能行使先买权。因为在强制拍卖不动产的情形下，如果可以行使先买权，应买人势必锐减，卖价难免偏低，不利于债权人和债务人，极易造成偏袒先买权人的结果。特别是在实务上，债务人为防止其不动产因强制拍卖而丧失所有权，故意与第三人伪造租赁契约，并将租赁的始期提前至其他权利设定前，该第三人以承租人身份出现，主张先买权。就法定的先买权而言，为贯彻国家土地政策，或有扩张其适用范围的必要，但在约定的先买权上，似应采用限制解释。实践中，许多国家和地区作法不一。德国民法持否定说，第512 条规定：“以强制执行方式或破产管理人所为之出卖，不得行使先买权。”台湾地区“最高法院”持肯定说，1960年台抗字第83号认为：“强制执行法上之拍卖，应解释为买卖之一种，即拍定人为买受人而以拍卖机关代替债务人，立于出卖人之地位，故出卖人于出卖时应践行之程序，例如依耕地三七五减租条例第十五条规定，应将买卖条件以书面通知优先承买权之承租人，使其表示意愿等等，固无妨由拍卖机关为之践行，但此究非强制执行法第十二条所谓执行时应遵守之程序，纵令执行法院未经践行或践行不当，足以影响于承租人之权益，该承租人亦只能以诉请求救济，要不能引用该条规定为声请或声明异议。”（王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第一册），台湾三民书局1993年版，第523页）[page]

　　在我国，先买权原则上在拍卖不动产时不得行使。因为拍卖是一个竞争买卖，应当以出价最高者为买受人。先买权人如欲购得不动产，可以参加应买，与他人公平竞争。而且承认拍卖中的先买权，在实务上将很难操作。如先买权人参加竞买，就不存在以同等条件优先购买的问题；如先买权人不参加竞买，而在拍定后再由先买权人行使先买权而买得，则拍卖徒有其名，失去信用，而使人们不愿意参加竞买，从而影响不动产的卖价。至于某些法定的先买权，法律认为有特别加以保护的必要，则应在法律上作出明文规定，并且对有此类先买权的不动产不宜以拍卖方式出卖。