法学者疾呼——贯彻民法精神，破解征地与拆迁迷局
近年来，各地农村土地征收和城市房屋拆迁乱象丛生，甚至演变成带有暴力和血腥色彩的社会问题，对此，宪法学、行政法学者给予了高度关注。而有些意外的是，在10月8日、9日召开的中国法学会民法学研究会2010年年会上，征地和拆迁问题也成为了众多权威民法学者热议的焦点。
在征地与拆迁中应贯彻民法精神
其实，这也是意料之中的事。虽然人们很自然地认为征地与拆迁是公法问题，但在抗拒非法土地征收和暴力房屋拆迁过程中，当事人往往以物权法捍卫自身的权益。如何理解其中的民法原理?如何从民法的角度揭开现实矛盾中的法律症结?当然有待民法学者的解答。
就在本次年会召开的前一天，新中国民法学的开创者之一、现任民法学研究会名誉会长的王家福老先生在其八十华诞庆典暨法律思想研讨会上，已表达了他的担忧:“现在看来，我们的民法精神并没有得到真正的贯彻。”
“家福老师念念不忘的民法精神是指什么?应该不是指平等观念，平等是一切法的根本精神。我想，指的就是私权神圣的私法理念。”民法学研究会副会长、
北京大学法学院教授尹田表示。
私权神圣，是指权利人对于财产具有排他性和专断性权利，非因公共利益等法定理由，任何人包括国家权力不得侵犯。尹田认为，私权神圣不是要降低公权的地位，而是把私权上升到应有的位置。在社会中，恰恰是私人的权利需要特别的保护，因为个人是社会的弱者，往往容易受到公权和其他人的侵犯。在物权法实践中，从权利人角度出发加强对私权的保护尤其有重要意义。
“要将私权真正落实，就必须对私权和公权的关系，尤其是通过物权法体现出来的几个方面作出深入研究。”民法学泰斗、中国政法大学终身教授江平说。
第一是物权法的主体问题。物权法没有采纳民法传统的主体划分:自然人与法人，而是采用了宪法主体的国家、集体和私人概念。集体在民法里面不是主体，国家在民法里面只是特殊的主体，而在现行物权法已是一个重要的主体，而非特殊的主体。国家、集体和私人，与自然人、法人这两类概念通过何种方式相融呢?
第二是物权法中土地的权利和土地管理之间的矛盾。在物权中的土地等不动产的问题上，公法和私法是什么关系呢?是公法为主还是私法为主，还是两者存在什么样的衔接关系?
如何避免农民集体土地所有权“被行使”的尴尬?
以往农民因土地征收而上访的新闻事例中，有相当一部分事例是农民不知情，而集体土地却已经村委会主任等他人同意被征收上去。中南财经政法大学副校长陈小君教授在向大会汇报其课题成果时，其中的核心观点直击当前农村土地征收乱象的要弊，那就是——“法律缺乏对农民集体土地所有权的私权主体地位，以及集体所有权运作程序的明确规定。”
集体土地所有权作为原权利，处于农村农地权利体系的核心。它衍生出征收征用补偿权、农民社会保障权和成员权等外围权利。据陈小君介绍，传统认为农民集体作为主体行使土地所有权权利具有诸多缺陷，因而法律规定了农民集体土地所有权的行使主体是农村集体经济组织。又因为我国体制建设中的某些历史原因，法律规定“村集体经济组织”可由村民委员会替代行使土地所有权。实践中，往往由村民委员会代位行使集体土地所有权。一旦村民委员会组织不规范，有可能导致村委会主任代行集体土地所有权。
“在此种情形下，作为村民自治组织的村民委员会就具有了公私双重角色，一方面它是国家权力在乡村社会最低层级的代表人，另一方面它也是集体土地所有权主体的代理人。”陈小君认为，在集体土地所有权的运行过程中，现行法律实际剥夺了“农民集体”对土地所有权的最终处分权，并植入了村民委员会这一复杂主体，使集体土地所有权的实际运作呈现出公权化的色彩。这个判断也在陈小君领衔的“中国农村土地问题立法研究”课题组实地调查中得到印证。该课题组对中国10省30县90乡180村近2000户农民进行了问卷和访谈，41.91%的受访农户认为村集体代表国家，承包地属于国家所有。
陈小君建议，在当下中国公有制的体制下，应通过立法技术淡化集体土地所有权主体的公权化色彩，使其能够切实代表农民行使所有权，使集体土地所有权制度回归其物权本质，以防御来自公权力的不当干预。具体而言，应考虑以法律的形式明确农民集体独立的民事主体地位，依照民事主体的内涵对其进行充实，使其符合民事主体的特性，并理顺农民与农民集体之间的权义关系。这样，就可以通过农民行使成员权积极参与农民集体土地事务，实现集体土地所有权主体的民主决策和顺利运行;同时，在国家征收集体所有的土地的过程中，“农民集体”这一法定的农村土地所有权主体，才有底气在公平的条件下和国家进行合理博弈。
政府是房屋拆迁当事人还是可以“超然法外”?
与农村土地征收中“农民集体”虚位不同，在城市房屋拆迁关系中，作为被拆迁人的个人与单位的当事人身份明显而确定。而在民法学研究会常务副会长、中国社会科学院法学研究所研究员孙宪忠看来，当前城市拆迁乱象的关键在于:城市房屋拆迁的法律关系存在虚拟关系与现实关系的严重冲突，拆迁人的角色归属有待进一步澄清。
中国土地所有权制度自有特色，法律规定城市土地所有权一律归属于“国家”，农村土地一律属于集体。同时，土地管理法等法律建立了“土地一级市场的国家垄断经营”制度和原则，建设用地使用权必须在国家土地所有权基础上设立出来，必须由“国家”作为土地所有权人“出让”建设用地使用权。在城市建设中，只有建设用地使用权这一种权利才能独立地进入不动产市场。“不动产市场的第一级市场实质上是由国家发动、主导并参与的。哪些土地可以进入市场，何时进入市场，这些完全由‘国家’决定。其中的核心是国家的建设项目审批以及由政府取得土地出让金，审批与否、收取多少出让金，都由‘国家’单方面决定。”孙宪忠说。
“国家”在这里到底是谁呢?根据城市房地产管理法第十四条规定，市县一级政府行使土地出让权。因此，建设用地使用权“一级市场”的经营，实际上垄断在市县一级政府的手里。按照我国法律，地方政府在出让土地时，有权利收取土地出让金。只有在征收农民的耕地时，土地出让金的30%才要上交给中央财政;其他土地出让金一律留存在地方政府手里。这样土地经营因此形成为中国特有的地方政府的“第二财政”现象。据报道，第二财政目前在我国成为地方政府的主要财源。[page]
虽然经营土地由地方政府主导和发动，但是我国城市房屋拆迁管理条例等相关法律规定，政府并不参与征地和拆迁的法律关系，征地是农民和用地人的法律关系;而拆迁是拆迁人(新建设用地使用权人)和被拆迁人(原建设用地使用权人)之间的法律关系，他们相互承担权利义务。政府在他们之间处于“居中协调”的地位。“这一立法规则使得本来在经营土地中获得巨大利益的地方政府，一下子处于超然纯净的道德高地。”孙宪忠说。“只有政府才有权力代表公共利益，消灭被拆迁人的不动产或者动产。‘拆迁人’哪里有权力消灭被拆迁人的合法地权和房屋权利?开发商需要的建设用地使用权，是从地方政府那里获得的，而不是从被拆迁人那里获得的。因此，政府才是真正的拆迁法律关系当事人，政府将小业主的地权征收到手里，然后将它出让给新的建设用地使用权人。而法律拟制的平等的‘当事人’之间却并不存在现实法律关系。”
孙宪忠表示，目前的政策和法律只让政府享有取得土地出让金的权利，而不让其承担相关义务，这是违背法律原理的。地方政府受不到法律责任的内在约束，其过分的征地与拆迁的热情无法得到遏制。所以，必须尊重法律关系规则的分析，让那些从事甚至主导征地和拆迁的地方政府承担法律义务、法律责任———包括补偿义务、社会保障义务，让他们作为法律关系的一方当事人，直接面对另一方当事人，也就是那些权利被侵犯的民众。
法规链接:
《中华人民共和国物权法》第四十二条 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。
征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。
任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。
