姬堂二社不服（2008）黄行初字第3号《行政判决书》上诉案
代理词
尊敬的审判长、审判员：
我受广东信良兆诚律师事务所指派，作为广州市黄埔区大沙街姬堂第二股份经济合作社（简称“姬堂二社”）不服广州市黄埔区人民法院（2008）黄行初字第3号行政判决上诉案的诉讼代理人，现提出代理意见，供参考：
我认为：行政裁决和一审判决认定的主要事实不清，证据不足，程序有误，适用法律不当，具体理由如下：
一、行政裁决和一审判决混淆了行政法律关系与民事法律关系，在关键事实上认定不清或认定错误。
由于混淆了行政法律关系与民事法律关系的区别，导致行政裁决和一审判决在以下几个重要问题上认定不清或认定错误：
第一，将行政确权当成民事确权，回避争议林地的历史耕种情况。
《林木林地权属争议处理办法》第三条规定：“处理林权争议，应当尊重历史和现实情况……”，根据该规定，查明历史耕种情况是争议林地确权的必经程序和法定依据。
一方面，广州市黄埔区大沙街姬堂股份经济联合社（下简称“姬堂联社”）在行政裁决中提交的大量证据和姬堂二社在一审中提交的大量证据，都有力地证明了姬堂二社从上个世纪50年代到1992年一直在争议土地上进行耕种、收益和管理的事实，其中有些证据是证明效力很强的公文书（土地承包证）和其他原始书证，这些证据证实了姬堂二社是争议土地的实际使用人之一。
另一方面，行政裁决和一审中的所有证据都不能证明广州市黄埔区大沙街横沙股份经济联合社（下简称“横沙联社”）有在争议土地上耕种的事实，行政裁决和一审对此却予以回避。
土地行政确权与民事确权的不同之处在于：行政机关要依照法定程序主动依职权查明争议土地的历史耕种情况。行政裁决和一审在没有查清争议林地的历史耕种情况的前提下，单单依据《土地权属核定书》（下简称“《核定书》”）草率认定争议林地的所有权归属，是按照民事确权案件的标准对土地行政确权案件做出了裁判，这既放纵了政府的渎职行为（政府应依照职权主动调查取证），又将政府的调查职责苛刻地转移给了包括姬堂二社在内的所有上诉人！
第二，用一般民事代理的标准错误认定姬堂村委对争议土地的处置合法。
《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》（下简称《村民组织法（试行）》）是宪法性法律，其法律阶位高于非宪法性法律和行政法规，该法第十一条规定：“……涉及全村民利益的问题，村民委员会必须提请村民会议讨论决定”。这一规定是强制性规定。村委会违反该规定而行使职权的行为无论是何种性质，都是无效的。针对本案而言，如果姬堂村委违反该规定而对争议土地做出了处置，则该处置行为自始无效。
行政裁决和一审在没有查明姬堂村委签署《核定书》的行为是否经过了姬堂村民会议讨论决定的前提下就认定该处置合法有效，是认定依据不足。事实上，姬堂村委签署《核定书》的行为没有经过村民会议的讨论，因此，行政裁决和一审的认定错误！
二审庭审中，被上诉人的代理律师认为：“姬堂村委的处置行为虽然违法，但该违法不能对抗《核定书》的‘相对方’横沙村委，因此该处置行为对外是合法有效的，姬堂联社只能向无权代理的姬堂村委行使追偿权”——我认为：这是用一般民事代理的标准对姬堂村委的该处置行为做出判断的思路，这一思路也是行政裁决和一审在该问题上的认定思路。这种思路的明显错误除了无视上述法律的强制性规定之外，还犯了虚假理由的错误：既然认为姬堂村委的该处置行为是一般民事代理行为，其代理行为对外有效的前提是要取得委托人（争议土地的权利人）的书面授权，然而，行政裁决和一审都没有查明谁是真正的权利人、姬堂村委是否得到了相关的授权。
第三，以行政划分为标准，错误认定姬堂村委的行政性行为对姬堂联社和姬堂二社产生民事法律效力。
行政裁决和一审都认定姬堂村委会和横沙村委会之间签署的《核定书》及下发至两村委的《关于横沙村长岗山绿化问题的现场会议纪要》（下简称《会议纪要》）当然的对姬堂联社和横沙联社产生约束力，同时对姬堂二社也具有约束力——该效力涉及民事权利（不动产所有权的归属）——但却没有写明认定的事实和法律依据。
我认为：这显然是以行政划分为标准，用行政隶属关系认定权利义务在不同民事主体之间的效力问题，这种认定没有事实和法律依据：
首先，村委会、联合社和合作社之间是相互独立的法律主体。姬堂和横沙两村委是依据《村民组织法（试行）》成立的群众自治性组织，在《核定书》和《会议纪要》制作的时候，姬堂和横沙两联社及姬堂二社等合作社作为社团法人都已经成立并注册登记，因此，姬堂村委会、姬堂联社和姬堂二社是相互独立的平等的民事主体，三者不存在上下级隶属关系。
其次，村委会、联合社和合作社的土地权属界限明确。由于地域的原因，还由于村委会、联合社和合作社成员之间具有的交叉关系，三者之间具有利益的一致性和经营上的关联性，但这不足以否定三者之间土地权属界限的明确性和法律地位的独立性。《村民组织法（试行）》明确规定了村委会不具有土地的所有权；只要稍稍查询一下土地权属登记情况就可知道：在《核定书》和《会议纪要》制作的时候，无论是在姬堂村还是在横沙村，某块土地属于联合社还是合作社所有都是明确的。
最后，不能因为村委会具有的行政管理职能而认定其实施的所有行为当然地对经济联社和经济合作社产生民事法律效力。在我国的法律实践中，村委会虽然不是行政机关，但事实上它经常被行政机关授权履行行政权力（如计划生育工作等），因此，在一定范围内，村委会又具有行政性主体的性质。我认为：村委会从事这些行政性活动所产生的法律后果，应当依据行政法律法规作出判断，同时，其法律后果不能当然地对经济联社和经济合作社产生约束力。具体到本案，我认为，姬堂和横沙两村委签署《核定书》和参加区政府组织的绿化工作会议并接受《会议纪要》的行为都是行政性行为，不能当然地对经济联社和经济合作社产生民事法律效力。
二、行政裁决和一审判决错误认定《核定书》和《会议纪要》的法律性质，导致裁判依据的证据不足。
《核定书》和《会议纪要》是行政裁决和一审判决的主要、关键的核心证据，但行政裁决和一审均存在错误认定两个书证的法律性质问题，详述如下：
（一）关于《核定书》
第一，行政裁决和一审将《核定书》错误认定为争议双方达成的民事协议。
1、《核定书》的性质应当界定为是具体行政行为。具体理由如下：
根据最高人民法院有关行政诉讼的司法解释，“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关公民、法人或其他组织权利义务的单方行为。依照这一定义，《核定书》的制发，符合具体行政行为的特征：
首先，《核定书》是行政机关依法在行政管理活动中行使职权的结果。根据行政裁决和一审判决的认定，《核定书》是1992年政府土地详查的工作成果。而土地详查工作是行政机关及其工作人员依照国务院和上级政府部门的统一部署依法行使职权的行政管理活动。
其次，《核定书》是针对特定对象就特定的具体事项作出的。根据行政裁决和一审判决的认定，《核定书》是针对村民委员会（经济联社）的土地权属界限核实做出的，其涉及的对象特定，事项具体。
再次，《核定书》涉及到特定对象的权利、义务。土地权属界限涉及到核定双方的土地所有权关系。
最后，《核定书》是政府单方行为，无需核定双方同意。按照行政裁决和一审查明的1992年土地详查有关《通知》和《实施方案》的要求，土地权属的核定要在一定时限内完成，根据土地权属是否存在争议，应分别制作《核定书》或《争议土地原由书》——行政相对方必须依照行政机关的要求签署其中一个文件，没有选择的余地，因此，该行为是单方法律行为。
2、《核定书》不具备解决争议的民事协议的特征。具体理由如下：
首先，从制作目的来看，《核定书》是土地详查的产物，不是土地权属双方解决争议的产物，它是为了满足“以村为单位建立土地统计、登记制度的要求”和“加强土地管理”的需要（见一审判决书第31页），而不是解决土地争议的需要，明显缺乏民事合同的目的性。
其次，从来源和产生过程来看，行政裁决和一审查明的事实表明：《核定书》不存在民事协议订立过程中的“要约”和“承诺”阶段，不存在民事协议的协商、订立过程。
再次，从制作和保管主体来看，《核定书》是政府主持和起草绘制的，制作后由政府档案部门作为公文书存档保管，而没有交核定双方留存，这不符合民事协议的特征——很难想象，会存在协议双方都不保留协议文档的情形！
复次，从形式上看，《核定书》不具备民事协议的最基本的条款，不符合民事主体处分重大土地权益的最基本的书面形式。
最后，也是最重要的，从内容上来看，《核定书》既没有双方原有权利状况的描述，也没有双方权利争议内容的描述，更没有权利双方对权利让与、放弃、接受或其他处分的明确的意思表示，没有写明被处分的标的物的数量——这都不符合民事协议对内容的要求。
第二，作为具体性质行为的《核定书》没有经过司法审查，不能认定其合法有效，亦不能作为证据使用。
根据行政法律规定及法律理论，具体行政行为合法有效的要件是：“事实清楚、证据确凿；适用依据正确；程序合法；依法行使职权”。其中，向行政相对方依法送达是其程序合法的最基本要求。
一审没有对《核定书》是否符合上述要件进行审查，就把它当作当然的证据使用，是缺乏法律依据的。
事实上，《核定书》依据的政府行政文件要求将土地权属界限划定到村委会（经济联社）一级，既违反了包括姬堂村在内的许多村已经将大部分土地确权到经济合作社一级的事实，又违反了我国的土地法律法规“土地三级所有”的规定，其依据是错误的；《核定书》只凭个别人步行走出来的界限（见《行政复议答复书》第3页）就核定双方土地界限，完全不去调查取证，完全无视历史土地的使用情况，属于事实不清、证据不足；《核定书》制作之前，不张榜公告，没有利害关系人的异议程序，制作之后，又没有送达各方留存，属于程序错误……总之，作为具体行政行为的《核定书》在涉及核定双方权利义务内容上没有法律效力！亦不能作为确定争议林地所有权归属的证据！
（二）关于《会议纪要》
第一，《会议纪要》亦属于具体行政行为，其合法有效性应当审查。
我认为：《会议纪要》不是普通的公文书，而是区政府在依法行使行政管理（绿化工作）职权过程中制作的法律文件，是就具体事项作出的有关姬堂村委和横沙村委土地权属权利义务关系的单方法律行为，也具备具体行政行为的特征，具体理由同上，不再赘述。
因此，《会议纪要》本身是否合法有效，应当经过审查，不能把它当成一般的公文书对待，更不能把它当成确权文书对待。
第二，《会议纪要》在涉及争议双方权利义务内容上没有法律效力。
首先，《会议纪要》的客观真实性值得质疑。《会议纪要》的存档发文都有一定的法定程序，其真实性可通过诸如会议记录、发文审批、文件管理等相关证据予以证实。但在行政裁决和一审中，姬堂联社和姬堂二社对其内容的多处失实（如将野生植物“桃金娘”当成种植果树予以描述，在为解决绿化工作的会议上着意多次添加山权争议和确权的内容等等）提出了质疑，被上诉人至今都没能拿出证明其客观真实性的反驳证据。
其次，《会议纪要》的来源即合法性值得质疑。《会议纪要》在行政裁决中由横沙联社提交，但该书证的复印件没有注明其来源于何处、原件由哪个机关保存，一二审庭审中，被上诉人和第三人横沙联社亦没有明确说明。
最后，《会议纪要》在程序上没有向相对方送达（这一点最有力的证明是：《会议纪要》既没有送达姬堂一方又无送达横沙一方，否则，横沙一方完全可以拿自己的那份《会议纪要》原件提起裁决而无需到有关部门复印！），在内容上侵犯了姬堂二社等合作社的合法权利，在涉及特定对象的权利义务内容上不具备合法有效的要件。
三、行政裁决和一审存在程序错误和适用法律错误。
第一，关于程序问题。
行政裁决的程序错误问题，上诉状和二审庭审已经详细做了阐述，这里不再赘述。
一审判决存在的程序错误是：以没有专门的鉴定机构为由驳回树龄鉴定申请。
我认为：树龄鉴定是技术鉴定，非司法鉴定，没有专门鉴定机构的法律强制性要求。只要聘请一定数量具有相关专业知识的专家，即可进行。据我所知，华南农业大学就从事古树树龄的鉴定研究，开展相关的树龄鉴定工作。一审驳回姬堂二社等的鉴定申请，属于程序错误。
第二，关于适用法律问题。
1、行政裁决适用法律不当。
如前所述，由于《核定书》不属于《广东省林地保护管理条例》第十七条规定的“当事人之间依法达成的协议”和《林木林地权属争议处理办法》第七条第（三）项规定的“当事人之间依法达成的林权争议处理协议”，故，埔府裁[2007]第1号《山林权属处理决定书》适用这两个法律条款进行实体裁决（见该决定书第9页）即属于适用法律不当。
2、一审判决回避了山林权属认定的实体法律依据问题，通过确认《核定书》合法有效的形式判定争议山林归属，其实质是适用了《民法通则》和《合同法》关于民事合同的法律规定，其不当更为明显！
综上所述，请贵院依法撤销一审判决和埔府裁[2007]第1号《山林权属处理决定书》！
此致
广东信良兆诚律师事务所
律师：苗继军
二00九年三月十六日
附：广东省广州市中级人民法院行政判决书
(2009)穗中法行终字第49号
上诉人(原审原告)广州市黄埔区大沙街姬堂第二股份经济合作社。
地址广州市黄埔区大沙街姬堂社区姬堂二社办公楼内 o
委托代理人邢克波,广东岭南律师事务所律师。
委托代理人苗继军,广东信良兆诚律师事务所律师。
(以下略去其他当事人与其他诉讼参与人)
上诉人广州市黄埔区大沙街姬堂第二股份经济合作社、广州市黄埔区大沙街姬堂第六股份经济合作社、广州市黄埔区大沙街姬堂第八股份经济合作社(以下简称姬堂二、六、八社)因林木、林地权属行政处理一案,不服广州市黄埔区人民法院(2008)黄行初字第3号行政判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,审理了本案,现已审理终结。
原审法院认为(以下略去若干字)
原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定,判决如下维持被告广州市黄埔区人民政府作出的埔府裁[2007]第1号《山林权属处理决定书》;案件受理费50元,由原告姬堂二、六、八社负担。
上诉人姬堂二、六、八社不服一审判决,上诉称(以下略去若干字)据此,三上诉人请求1、撤销一审判决;2、撤销黄埔区人民政府作出的埔府裁[2007]第1号《山林权属处理决定书》。
被上诉人广州市黄埔区人民政府答辩称(以下略去若干字)请求依法驳回姬堂二、六、八社的上诉请求,维持原审判决。
原审第三人横沙联社答辩称不同意上诉人的上诉请求,同意一审判决。
原审第三人姬堂联社表示不同意一审判决,认为姬堂联社与经济合作社之间是互相独立的法律主体,姬堂村所有的土地都是由各个经济社所有,我方没有土地所有权。
经审理查明(以下略去若干字)
综上,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项的规定,判决如下
一、撤销广州市黄埔区人民法院(2008)黄行初字第3号行政判决;
二、撤销被上诉人广州市黄埔区人民政府作出的埔府裁[2007]第1号《山林权属处理决定书》;
三、被上诉人广州市黄埔区人民政府对原审第三人广州市黄埔区大沙街横沙股份经济联合社提出的调处申请重新作出具体行政行为。
本案一、二审受理费各50元由被上诉人广州市黄埔区人民政
府负担。
本判决为终审判决。