农地使用权物权化建构的二元思路思考

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农地使用权物权化建构的二元思路思考

法律快车官方整理更新时间： 2019-11-09 12:53:19 人浏览

导读：

内容提要：物权法具有显著的固有法性，我国农地使用权的物权化建构不应忽视国情。在城乡分治的二元社会结构的制约下，我国农地呈现出社会保障与经济发展的双重结构；而且，受集体所有的影响，农地也具有显著的社区性。在此独特国情下，我国农地使用权的物权化建构显然

　　内容提要：物权法具有显著的固有法性，我国农地使用权的物权化建构不应忽视国情。在“城乡分治”的二元社会结构的制约下，我国农地呈现出社会保障与经济发展的双重结构;而且，受集体所有的影响，农地也具有显著的社区性。在此独特国情下，我国农地使用权的物权化建构显然不可能照搬其他国家的农地使用权利模式。任何社会结构变迁都不可能一蹴而就。为维护广大农民最基本的生存条件，在农村社会保障体系未建立之情势下，我国农地使用权的物权化建构应立足于二元农地结构，采取以效益与公平为导向的二元思路。

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　　以传统民法中的永佃权为模本改造我国现行农地承包关系，在目前物权法的运筹讨论中，已成为共识。鉴于物权法具有显著的固有法性“，尤其是其中关于土地制度的规定，因国家、民族和历史传统的不同而具有特殊性”[1 ] .作为我国特有的并且在农村有举足轻重地位的土地承包经营制，在现行二元社会结构之下，如何进行物权化建构，很有探讨的必要。

　　一、现行农地承包关系规范化建构的主要制约因素

　　(一) 二元社会结构决定二元农地结构

　　以农业积累为启动工业化的初始资本，是大多数国家工业化的经历，我国也不例外。建国初期，为保证工业的优先发展，国家采取了“城乡分治”的策略。随着户籍、农产品统购统销以及人民公社制度的逐步确立，我国社会结构显现泾渭分明的二元性。具言之，在农村，推行人民公社制度，通过土地的集体所有、统一使用，实现对农民的集中管理和控制，确保农村的稳定;在城市，借助劳动就业和社会福利保障制度，使城市人的衣食住行、生老病死处于国家的充分保障之下;另外，通过农产品统购统销制度，实现城乡物质的流通。这种社会结构导致城乡利益格局的形成。农民除了土地、几乎一无所有，依靠土地、安身立命。在国家“以农扶工”政策的支持下，城乡居民在经济收入、社会福利及生活环境上具有明显的优越性。由此引致“工人与农民、城市人和农村人具有不同的身份和待遇，从而具有不同的社会地位，而且存在着这种身份和地位的不可转换性”[ 2 ] ，生者为农、世代为农(少数被招工、招干、参军与上大学的除外) .改革开放以来，随着土地承包制的实行，人民公社的解体，城乡关系虽然有所松动，农民拥有了一定的迁徙、择业自由;但是，由于户籍制度依然森严壁垒，社会保障制度未在农村建立，城乡利益格局仍无根本改变。农民虽可进城打工，但因在文化素质、专业技能等方面的缺陷，只能做一些城里人不愿或者不屑从事的行当。既如此，城市经济一旦出现问题，农民时刻面临被“清退”或“排斥”的就业风险。即便已在城市就业，城市人下岗，政府必须想方设法给予“再就业”帮助，贫困人口在生活上可以得到政府福利。而农民无论在何处就业、境遇如何，国家弃之而不顾。在如此社会身份、生活境遇下，也难怪“，土地成了农民天然的社会保险，一部分业已转移出去的农民鉴于非农就业机会的不稳定性和风险，把土地作为进可攻、退可守的职业保险”[3 ] ，而且，“土地作为社会保障的物质手段是农村土地制安排的依据和基础，土地的生产职能只能受制于它。在一般情况下，这两种职能的要求是重合的，但当两者产生矛盾时，土地的保障职能处于压倒地位。”[ 4 ] 此结论有以下两点佐证：其一，农户不以控制和占有土地为最终目的;其二，农户放弃土地并不以获得土地本身所具有的市场价值为条件，而是以获得进入新的社会保障为条件。农地的这种显著的社会保障功能说明，身份待遇平等、社会保障对接，即农民可以从以土地为载体的实物保障体系向基金式的现代社会保障体系自由转移，是农民放弃对土地的依赖、彻底向非农产业转移的关键因素。由此可知，在二元社会结构制约下，农地在我国具备显著的社会保障功能。

　　其实，建国以来，我国农业和农村经济的发展一直为人多地少、农产品供给压力大的人—地—粮紧张关系所困扰。特别是美国人莱斯特?布郎前几年提出未来“谁能养活中国人?”(美国世界观察研究所所长莱斯特?布朗认为，到2030 年，中国的粮食供求之间将出现2. 16 亿吨的缺口，超过1993 年全世界2 亿吨的出口量，即使中国有能力进口，世界上谁也不能供应中国如此巨额的粮食。参见《经济研究参考》，1998 ，(63)：30.) 之后，保证农产品的有效供给，实现粮食安全更成为我国农业政策的首要选择。从农村改革对农户经济行为的影响看，虽然农户具有追求收入最大化的行为趋向，但在各种行为选择中，收入稳定的农业生产一般情况下仍为农户所注重[5].这说明农地的经济发展功能无论是为保障农户的收益或者是实现国家的粮食安全，在我国都举足轻重。

　　总之，不同于其他国家或地区，由于我国社会结构具有二元性，农民为维护基本生存条件，赋予土地更多的社会、经济意义。以经济发展与社会保障为功用的二元农地结构也自然成为我国农地真实写照。

　　(二) 集体所有制决定土地的社区性

　　从实证分析看，农地集体所有制具有如下特性：一是权利主体的群体性，即集体土地所有者是社区内若干成员的集合，集体经济组织无论是否具有法人资格，并非农地所有权主体。而且，由于社区成员并非一个恒定不变的常数，而是经常处于增减变化之中，作为农地所有权主体的社区成员还具有一定的变动性。二是所有权占有的无差异性，意味着集体成员对土地所有权享有完全平等的权利。这就决定了社区内成员无论其年龄、精神状态、生产技能如何都享有平等的土地权利，并且“，土地使用权的公平分配是构成现有农地制度稳定的基础和有效性的重要因素。”[ 6 ] 三是取得或丧失农地权利的无偿性。首先，社区成员取得农地权利一般是无偿的，这不但表现为社区成员几乎以无偿方式取得农地使用权(目前的集体提留严格说不是依据农地使用关系产生，而是根据社区经济、社会发展及社区管理的需要产生) ，而且表现为因婚姻、生育而新加入的社区成员无须支付任何费用就可自然取得社区成员资格，并以此与其他社区成员享有同样的权利。其次，在广大农村，社区成员一旦退出社区，一般得不到任何补偿。农地集体所有制的这种“无偿而来，空手而去”的特性所造成的现实后果是，由于土地为“恒产”、能保值增值，社区成员即使已拥有稳定的非农就业机会，在不能由农民转变为市民时，其一般缺乏脱离土地、放弃社区成员资格的动力。四是农地所有权主体的分散性、独立性。根据《民法通则》与《土地管理法》的规定，农地集体所有权在全国范围内未有一个统一主体，抽象地讲，农地集体所有权主体有三：其一，村(行政村) 农民集体，具体由村集体经济组织或村民委员会经营、管理土地。其二，村内各农村集体经济组织或村民小组。其三，乡(镇) 农村集体经济组织。从农村实际看，由于我国村落分布广泛，数量众多，所以，土地集体所有权主体具有广泛的分散性，而且基于历史或法律的原因，各个村落都各自独立，一个集体组织的成员若未得到另一集体经济组织的同意，不得分享、占有其财产。农村利益格局的分散性、独立性相当明显。[page]

　　土地集体所有制的上述特征，对农地的使用产生了深刻影响。一是农地使用权的取得具有均分性。而该性质完全掩盖了土地是一种重要的生产资料的性质，土地被等同于一般财产而平均分配，限制了农业生产资料的优化配置。二是农地使用权因社区人口变动调整频繁。因农地是一种重要的社会保障手段，人口的增减使农地面临着调整的压力。三是农地使用权主体的社区性。四是因农民与其所属的集体经济组织不同于土地私有制下地主与佃户之间的对立关系，农民以无偿方式取得土地权利被认为是合理的。

　　总之，在二元社会结构的根本制约下，农民在收入、社会身份与生活境遇上未根本改变时，农地的社会保障功能直接关乎农民的基本生存，其重要性无庸置疑。另外，集体所有制所衍生的农地社区性，也决定了农村利益格局的分散性、独立性。再加上土地关系从古至今一直是农村社会关系的核心。在此特有的国情下，我国农地使用权利的物权化建构显然不可能照搬其他国家的模式。

　　二、农地使用权物权化建构的二元思路

　　二元农地结构是我国农地在二元社会结构下因农民寻求就业和生活保障而自然形成的一种独特的土地存在状况，这种农地结构的存在，虽然必然会毁损农地原有的经济发展功能，在人多地少国家，必然会对该国农产品的有效供给构成潜在的威胁;但是，理性地分析，只要二元社会结构没有被城乡一体化的社会现实所取代，农地的社会保障功能没有被基金式的社会保障制度所取消，农民在社会身份、就业等方面依然同市民存在较大差异，二元农地结构就有其依存基础，其存废就不是一个以个别人意志、感情为转移的问题。应当指出的是，此所谓的二元农地结构既代表了一部分农村农地使用的真实情况，又是理论对现实抽象之结果。具言之，二元农地结构在现实中基本呈现出两种形态：一是在实行两田制(口粮田与责任田) 的地区(二元农地结构的典型体现) 、荒地使用权拍卖的地区(荒地与耕地) .二是农村经济较发达的地区(如长江三角洲、珠江三角洲等地带) ，在以工补农、工农并行发展的经济机制下，农地的经济发展功能处主导地位;在广大中西部地区，土地依然是农民安身立命的基础，农地的社会保障功能较突出。这二者在抽象上构成“二元”。

　　当然，经济的快速发展会带动二元农地结构样态的变化，但是，无论如何，抽象化的二元农地结构一个时段内仍不失其指导意义。如此说来，二元农地结构应成为当前我国农地使用权的建构的理论基础。由于经济发展、社会保障具有迥然不同的价值目标、运行机制，在不同功能的农地上建立的农地使用权显然应当采取相异的思路。当然，具体的权利建构还必须考虑农地集体所有制的积极影响。

　　具体而言，经济发展性土地上建构的土地承包经营权应当符合下列条件：

　　1. 其配置应以市场化为原则(建议建立土地价格评估制度)，其运行效果以效益最大化为评判标准(建议建立最小农场制度)。

　　2. 其主体资格应作如下限制：一是须具备相应的农业生产能力，生产能力的条件根据具体承包项目来确定;二是承包人原则上应为社区内成员，社区外的单位或者个人承包的，须经村民会议2/3 以上成员或者2P3 以上村民代表的同意，在同等条件下，社区内成员享有优先权。

　　3. 其权利构造为： (1)为农业用途，占有、使用、收益权。(2)转让权，包括出租、出让、互换与入股。土地承包经营权作为财产性权利，适应农村市场经济的深入发展和农村社会结构的逐步转型，可作为市场交易的标的。对土地资源极其稀缺、土地经营格局相当狭小的我国来说，如此规定的巨大经济意义更不可低估：农村有限的技术、土地资源得以优化，农业产业化、现代化得以有序开展，等等。适应土地使用实践中权利转让的多样性，出租、出让、互换与入股皆应规定出来。有些人只赞成土地承包经营权的出租、入股，而反对出让这种形式，显然是没有认识到，出租与入股虽然有利于优化土地资源，但农民的“离土不离乡”(两栖农) ，在根本上并不能实现土地资源的彻底优化。(3) 继承权、抵押权。被继承人如在承包期内死亡的，继承人可以继续承包土地，但是，如果被继承人已彻底离农(取得城市户口并从事非农产业的) ，其应继承的土地承包经营权应依照有关规定出让给他人或者集体经济组织，出让费归其所有。以竞争方式取得的土地承包经营权可作为抵押权的标的，该抵押权原则上不受限制。之所以如此，在于抵押权是现代社会融通资金的一种良好机制，发展资金相当匮乏的农村没有理由不采用此机制。(4) 权利转让原则上应在社区内进行，转让于社区外成员的，在同等条件下，社区内成员享有优先权。

　　4. 其期限视承包经营项目的不同应有所区别，用于多年生作物(果林业、畜牧等) 的土地承包期限为50 年，经营粮食作物、水产养殖的承包期限以30 年为宜。之所以如此，在于我国农业尚处于快速转型阶段，人地关系一旦凝固化，会给土地的适度规模经营带来不必要的障碍。

　　社会保障性土地上的土地承包经营权须遵循以下做法：

　　1. 公平是其首要价值目标，在保障社会公平的前提下，发挥土地的经济价值。为此，其取得应采取社区内成员人人有份的平均分配制，其功能旨在维护农民的基本生计与农村社会秩序。为防止村干部为掌握更多的可供自己支配的资源、不顾客观情况和农户意愿强制推行两田制，应对社会保障性土地(口粮田) 的下限做出规定。

　　2. 本社区内的成员，不论其年龄、精神状况如何皆可作为权利主体。未取得社区成员资格的其他人员，不得经营社会保障性土地。

　　3. 权利主体对土地除享有占有、使用、收益权之外，其权利在承包期内可以出租、入股、互换、继承，不得出让、抵押。

　　4. 土地的承包经营期限为30 年。在土地承包期内，经过社区成员大会2/3 以上成员或者2/3以上社员代表的同意，社区成员经营的承包地可以进行调整。

　　关于两种思路在立法建构中的地位，本文认为，社会保障性土地上的土地承包经营权应处基础地位，经济发展性土地上的土地承包经营权为例外。

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