议焦点，本代理人发表如下代理意见。本代理人认为，原判认定事实不清、证据不足；违反法定程序；适用法律错误；判决有失公正。一、原判决认定事实不清，证据不足。原判认定，被上诉人在与上诉人签订商品房买卖合同前，已于2004年5月10日将涉案门面作为安置门面安置给吴学秋等三人，事实不清、证据不足。一审中，被上诉人提供了一份毕节地区政建房屋拆迁公司与吴学秋等人签订的合同，称涉案门面已安置给吴学秋等人，客观上已不能履行交房义务。该合同约定的房屋的面积、位置均与涉案门面不相吻合，不能认定系同一门面。一审未依法追加吴学秋等人参加诉讼，亦未对该证据进行必要的调查核实，便认定了被上诉人主张的事实，证据不足。因一审认定被上诉人在与上诉人签订商品房买卖合同前已于2004年5月10日将涉案门面安置给吴学秋等三人之事实未经调查核实，系被上诉人单方主张的事实，甚至有可能是被上诉人恶意伪造的事实，上诉人变更诉讼请求系受一审法官以此为由诱导所致，并非上诉人的真实意思表示。上诉人要求二审依法查明该事实的真伪后，作出公正处理，依法应予以支持。二、一审未依法追加应当参加诉讼的当事人参加诉讼，违反法定程序。依照民事诉讼法之规定，若案外人对案件争议标的物有独立请求权，应当作为有独立请求权的第三人参加诉讼，一审未依法追加第三人参加诉讼，导致案件事实和处理结果有失公正，未彻底解决纠纷。（一）、按被上诉人主张的事实，既然被上诉人在与上诉人签订合同之前，被上诉人已将涉案门面安置给了吴学秋等三人，该三人对本案争议标的物——门面有独立的请求权，依法应作为本案有独立请求权的第三人参加诉讼。一审未追加，违反法定程序，且导致案件事实不清、证据不足，处理结果错误（前已阐述）。（二）、上诉人购买门面的价款是用夫妻共同财产支付的，对于该门面，上诉人之妻陈X亦有独立求权，应作为必要共同诉讼人参加诉讼。一审中，上诉人之妻并未参加诉讼，亦未委托上诉人从事有关涉案门面的诉讼及其他事务，上诉人无权处分其权利。若其不参加诉讼，本案的判决结果对其不当然产生效力，其完全可以不执行判决结果，导致无法根本解决纠纷。一审未依法追加其参加诉讼，违反法定程序，不能一次性解决纠纷。三、一审适用法律错误，导致判决大大削减了被上诉人应承担的违约责任，严重损害了上诉人的合法权利。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据该条之规定，上诉人认为，如果被上诉人的确已将涉案门面安置给了被拆迁人，因被上诉人违约而不能交付门面给上诉人，上诉人合同履行后可以获得的利益即为该门面的价值及2005年12月31日至判决生效时的租金。虽然，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”，但是，即使被上诉人隐瞒了涉案门面已提前安置给被拆迁人的事实属实，一审亦不应适用该规定来削减被上诉人应当承担的违约赔偿额，理由如下：其一，该条司法解释的立法本意是惩罚恶意欺诈的房开商，其适用背景应理解为：当合同履行后买受人的可获利益小于双倍购房款时，可按买受人的主张，判决开发商双倍赔偿，以惩罚其恶意欺诈行为。但毕节的房地产市场行情却是房价逐年攀升，开发商逾期交房时间越长，即使按买受人已交房款的双倍赔偿买受人，其获得的利益亦越大。由此，许多开发商便故意制造己方的欺诈事实，造成不能交房的事实而从中获利。上诉人认为，所谓“道高一尺，魔高一丈”，法官应当正确理解法律的本意，牢固把握公平、诚信的民事交易原则而作出公正判决，不能让开发商所谓“钻法律空子”的投机行为得逞。即使被上诉人隐瞒了涉案门面已提前安置给被拆迁人的事实属实，一审中既然已对涉案门面的价值作了评估，评估价值远远高于上诉人已支付的购房款的二倍，说明上诉人合同履行后的可获利益已高于购房款的二倍，被上诉人应当按评估价值赔偿不能交房而给上诉人造成的损失，才是公平合理的。但按一审的判决，表面上是严格执行司法解释的规定，实质上已背离了合同法之规定及精神，变相照顾被上诉人，让被上诉人钻“钻法律空子”的投机取巧行为得已实现，判决显失公正而严重损害了上诉人的合法权利。其二，该条司法解释中的“并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，应理解为依当事人的请求而裁判之意。而一审中上诉人并未主张被上诉人退还购房款，亦未主张被上诉人赔偿购房款一倍的损失，而是主张被上诉人按涉案门面的市场价值对上诉人进行赔偿。“不告不理”是民事诉讼的一个基本原则，原判本应适用合同法第一百一十三条之规定而不予适用，对上诉人主张的按涉案门面的市场价值赔偿之诉讼请求不予理睬，却自作主张判决被上诉人退还上诉人的购房款并赔偿上诉人购房一倍的损失，显然违背“不告不理”的民事诉讼原则，将被上诉人及法官的意思强加给上诉人，严重损害上诉人的合法权利。综上，对于本案，公平合理的处理方式应为：除判决被上诉人支付上诉人租金损失外，若涉案门面未安置给被拆迁人，应判决被上诉人向上诉人交付房屋；若涉案门面已安置给被拆迁人，则被上诉人应赔偿门面的损失521952.00元（按评估价值计算），上诉人尚欠的购房款40000.00元，应在被上诉人应赔偿的总额中扣除。上述意见，请二审予以充分重视并采纳。代理人：孟天明二0一一年十一月二十九日

会见了郝XX，查阅了本案一审卷宗材料，并到毕节市工商局查阅、复制了毕节市绿野公司注册登记的相关资料，至此，我对案件事实有了比较清楚的了解和认识。现依据案件事实及法律规定，发表本辩护意见。辩护人认为，一审判决认定事实不清，证据不足；郝贵毕的行为依法应构成职务侵罪和公司企业人员受贿罪，一审适用法律错误，以贪污罪、受贿罪对郝XX定罪错误；一审判决没收被告人全部财产，量刑畸重，显失公正。一、一审认定事实不清、证据不足。一审认定郝XX的犯罪金额虽无出入，但是，因一审认定事实部分有误，或不全面，在一定程度上影响对案件定性的判断。从案件材料中反映，对以下事实，一审未作客观全面的认定：郝XX1994年调到毕节市西办事处工作，1995年转为国家正式干部，1997年过渡为国家公务员。1999年前后，因政府大力发展非公经济，单位实行“财政分灶吃饭”，鼓励工作人员外出创办非公企业。当时的不成文规定是：只要一年完成10万元税收任务，可不上班而在原单位领取工资。在此背景下，郝XX于2000年离开单位，着手创办了绿野公司。2001年8月25日，绿野公司的股东包括郝XX、雷琼芝、吉永席、宋帮国、张以宪召开第一次股东大会，形成会议纪要，内容为：同意郝XX同志根据《公司法》拟定的公司章程；二、选举产生郝XX、雷琼芝、宋帮国、张以宪、吉永锡为公司董事会成员；三、郝XX同志担任董事长、总经理、法定代表人；郝贵州同志任监事。同日，绿野公司任命郝XX为公司法定代表人。2001年9月18日毕节市环保局以（2001）28号文件决定成立毕节市绿野公司，明确：公司性质为独立核算、自负盈亏的非公有制企业，法人代表由郝XX同志担任。2001年10月12日，绿野公司正式注册成立，经营范围为环境设备经营、环保科技开发、环境咨询服务、农产品批发市场经营及粮油批发。当时股东有郝XX、雷琼芝、吉永席、宋帮国、张以宪，公司注册资本60万元（其中郝XX出资30万，吉永锡出资10万，雷琼芝出资15万，宋帮国出资3万，张明显出资2万，有收款收据及验资报告为据）。2001年7月23日，省计委以黔计投资（2001）634号文件批复同意毕节地区发展计划局上报的毕节市城市生活垃圾填埋场项目。2001年9月21日，毕节计划局以（2001）059号《关于申请国债资金项目计划的报告》，明确项目承建单位为毕节市绿野工程开发有限公司。该报告经毕节地区发展计划局批复同意。2002年4月9日，毕节市人民政府召开常务会议，明确：按省计委批复同意毕节市绿野公司作为毕节市垃圾填埋场的项目法人单位，负责组织实施该项目；市环保局代表政府对工程项目的建设进度、质量、资金使用等有关问题实施跟踪督促、检查和管理，并协调处理好工程建设中存在的相关问题。之后，绿野公司即着手实施该项目，项目经费由国债资金和郝XX投入300万元资金（有2005年4月14日毕节市委托的调查小组所作调查报告为据）支付。2004年，绿野公司改制，毕节市人民政府于同年6月以《关于同意毕节市绿野环境工程开发有限责任公司法人体制调整的批复》，明确绿野公司注册资金共2005万元，其中，国有注入资本1880万元，占总金额的93%，个人注入资本125万元，占总金额的6.24%。同时，毕节市人民政府以（2004）93号文件，委派吴世华、李晓静、吴道纯、蔡华、黄忠义、杨家凯等6人参与绿野公司董事会和监事会，履行出资人的代表职责。随后，绿野公司变更为国有控股公司，并通过公司董事会选举郝XX继续任公司董事长。从上述绿野公司的创办、发展以及毕节市垃圾填埋场项目的取得、实施过程，结合绿野公司的证照、政府相关部门的文件内容等相关因素分析，可以对此过程中的相关法律问题作以下定性：1、绿野公司创办之初，是由郝XX和其他股东发起设立的公司，性质属非公有制企业，无国有资本注入；2、郝XX任绿野公司法定代表人，是公司股东会选举产生的，而非郝XX的原单位、毕节市环保局或其他国有单位任命或委派的。3、2001年9月18日毕节市环保局的（2001）28号文件，性质上属于绿野公司设立的行业前置审批及明确该局为公司的主管部门，不具有委派性质，亦不属于委派文件。郝XX并非毕节市环保局的工作人员，毕节市环保局亦没有权力或依据委派郝XX担任绿野公司的法定代表人。至于文件中所称绿野公司为毕节市环保局的下属公司，因绿野公司系郝XX、雷琼芝、吉永席、宋帮国、张以宪等五个股东设立的，五个股既非环保局工作人员，环保局亦未投入资金。此处“下属”概念的法律定义应是“毕节市环保局是绿野公司主管单位”之意。一审称，“市政府会议纪要明确由市财政局从排污费中借支25万元资金给环保局作为项目前期工程经费”，实际上，毕节市环保局并未将经费投入到绿野公司。对于这一事实，有毕节市北辰会计师事务所的验资报告及毕节市审计局的毕市审意字（2003）15号审计意见书证明。该审计意见书已明确该25万元是环保局争取垃圾填埋场项目所用开支，而未投入到绿野公司作为注册资本，垃圾填埋项目取得后，市环保局将该项目给绿野公司实施，该25万元摊给绿野公司承担并由公司通过环保局归还了财政局。更何况，环保局为争取垃圾填埋项目而作了相应开支，取得后将该项目交给绿野公司实施，这与绿野公司的股权结构及郝XX是否为从事公务在法律上没有实质关系。不能由此而将郝XX的行为定性为公务行为。4、毕节地区计划局及省计委的关于垃圾填埋场的项目批准文件，性质上仅是对该项目进行批准及明确由何单位实施项目的问题，与郝XX的身份关系没有联系。5、郝XX当时虽为毕节市西办工作人员，但因郝XX任绿野公司法定代表人，即非市西办工作人员的公务职能，亦非受市西办或其他机关或国有单位委派从事公务，与郝XX当时的公务员身份没有关联性；郝XX实施的犯罪没有利用公务员的职务便利或受委托、指派从事公务的职务便利。6、郝XX侵占的资金不应定性国债资金，而是绿野公司的资金。虽然绿野公司实施垃圾填埋项目的费用中有国债资金，但因政府注入的国债资金和绿野公司自筹的300万元混同作为该项目的费用，已成为公司资产，故郝XX侵占的资金在法律上应定性为公司资金。7、绿野公司改制后，毕节市政府委派履行国有资本出资人管理职责的6个人中没有郝XX，说明郝XX无论在绿野公司改制前还是改制后，均不是政府或国有单位委派在绿野公司中从事公务的国家工作人员。对于上述事实及其在法律上的定性，一审未作全面、客观、正确的分析和认定，遗漏了上述一些涉及案件定性的关键事实，导致对郝XX的错误定罪量刑。二、一审判决将郝XX的罪名定性贪污罪、受贿罪，属定性错误；郝XX的罪名依法应定性为职务侵占罪和公司、企业人员受贿罪。我国刑法规定的贪污罪、受贿罪与职务侵占罪、公司企业人员受贿罪，从犯罪构成要件上分析，主要具有以下区别：1、犯罪主体不同。前者实施犯罪行为的主体身份是国家工作人员，后者是非国家工作员。并且，从立法精神及原意上分析，因每个人的身份均可能具有多重性，有的人既具有国家工作员身份，又具有其他身份，若其犯罪行为与其国家工作人员的身份没有实质关联，便不能将其犯罪的主体身份界定为国家工作人员，从而不能将其犯罪认定为国家工作人员的职务犯罪。2、犯罪客体不同。前者侵犯的客体是国家公务的廉洁制度或国家财产的所有权，后者侵犯的客体是公司、企业财产的所有权或公司、企业或其他单位的管理秩序。3、客观行为表现不同。前者行为人实施犯罪是利用国家工作人员的职务便利（实质为公务便利）；后者是利用公司、企业或其他单位工作人员的职务便利。根据上述区别，结合本案事实，郝XX的行为应定性为职务侵占罪、公司企业人员受贿罪，而不应定性为贪污罪、受贿罪。理由如下：一是郝XX在实施犯罪行为时是虽名为市西办的工作人员，但郝XX创办绿野公司并担任公司法定代表人，即非履行市西办工作人员的公务职能，亦非受市西办或其他国有单位委派从事公务行为，与郝XX当时的公务员身份没有实质联系。进而言之，郝XX犯罪的主体身份是公司、企业管理人员的身份，而非国家工作人员的身份。二是郝XX实施的犯罪没有利用公务便利或受委托、指派从事公务的职务便利，而是利用由公司股东会选举产生的董事长的职务便利。三是郝XX的犯罪行为侵犯是绿野公司的财产所有权及公司的管理秩序，而非侵犯国家工作人员的廉洁制度和国家财产的所有权。《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》[法释（2001）17号]明确规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》〔法释（2005）10号〕亦明确规定：“为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员，现对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”根据上述两份司法解释的规定及精神，郝XX作为国有控股公司的管理人员，即非受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务，亦非本身履行作为毕节市西办工作人员的职务。因而，郝XX的犯罪行为属于非国家工作人员犯罪，属于典型的职务侵占罪和公司、企业人员受贿罪。辩护人认为，郝XX的“国家工作人员身份”与郝XX在本案中的“犯罪主体身份”是两个不同的法律逻辑概念。前者是指郝XX具有的纳入国家工务员编制的身份；后者是指实施罪行为的主体身份，即以何种身份实施犯罪行为的问题。本案中，郝XX实施犯罪行为的主体身份是公司、企业的管理人员身份，而不是国家工作人员身份。一审未理清两个逻辑概念之间的区别，将二者混同，导致错判。现实生活及司法实践中，许许多多具有国家工作人员身份的人因各种原因外出开办公司或企业，其开办的公司或企业又与其国家工作人员的身份没有实质联系，如果不论其开办公司或企业的行为是否属公务行为或受委派从事公务的行为，一律将其在公司或企业中的侵占犯罪或受贿犯罪行为定性为贪污罪或受贿罪，并非法律的本意。综上，一审错误理解刑法及上述司法解释规定的原意和精神，本应适用《刑法》第二百七十一条、第一百六十三条之规定，以职务侵占罪和公司、企业人员受贿罪对郝XX定罪量刑，却错误适用《刑法》第三百八十二条、第三百八十五条之规定，以贪污罪、受贿罪对郝XX量刑。三、一审判决没收郝XX全部财产，欠公正。在司法实践中，判决没收全部财产主要是针对长期从事违法犯罪活动取得巨额不正当收入或罪大恶极的犯罪分子。并且，刑法五十九条之规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。”郝XX犯罪的金额虽属特别巨大，但郝XX属初犯，且在二审中其家属已为其全额退赃60万元，挽回了给国家造成的经济损失。一审判决没收郝XX全部财产，欠公正，希合议庭予以公正改判。四、郝XX具有从轻处罚情节，建议合议庭对其从轻处罚。辩护人建议在对郝XX罪名定性职务侵占罪和公司、企业人员受贿罪的基础上，建议合议庭考虑以下从轻情节，对郝XX从轻处罚：一是其家属在二审中为其退赃60万元，挽回了给国家造成的经济损失；二是认罪态度好，有悔罪表现；三是初犯，主观恶性不大。上述意见，请合议庭予以充份重视并采纳。辩护人：孟天明二0一一年八月十五日

，针对案件争议焦点，本代理人发表如下代理意见。一、关于本案是否属人民法院主管行政案件的范围问题。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若问题的解释》规定：“一、受案范围第一条公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：(一）行政诉讼法第十二条规定的行为；(二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为；(四)不具有强制力的行政指导行为；(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”原告的起诉完全符上述司法解释的规定，属于典型的、传统的行政诉讼案件，属于人民法院受理行政诉讼案件的范围。二、关于本案是否超过起诉期限的问题本案原告的起诉未超过起诉期限。被告发出公告注销原告的土地使用证后，原告方遂以余自兴、李东升、齐海江为代表向贵州省国土资源厅申请复议，该厅于2009年7月28日作出复议决定书，维持了被告的具体行政行为。收到复议决定书后，原告即以余自兴、李东升、齐海江为代表在法定期限15日内向人民法院提起诉讼，有原告当时书写的行政起诉状为据。由于毕节市法院立案庭收到原告的起诉状后，迟迟未立案而又未给原告方书面答复，一直拖了近八个月后才告知原告向中院提起诉讼。原告遂向毕节中院提起诉讼，中院经审查，认为原告的起诉未过起诉期限，作了受理，并以（2010）黔毕中行指字第05号行政裁定书指令毕节市法院管辖。因此，原告的起诉未超过起诉期限。三、关于原告中的部分人与农行毕节分行签订的退出集资协议，是否消灭这部人的诉讼主体资格问题。本代理人认为，原告中虽有部分人与农行毕节分行签订了退出集资的协议，但因该部分人仍然是被注销土地使用证的使用权人，是当然的具体行政行为的相对人，其行政诉讼主体资格不因签订退出资协议而消灭。该部分人与农行毕节分行签订协议，系受农行毕节分行以开除工作为由进行胁迫所为，并非其真实意思表示；并且，所签订协议的效力及法律后果等相关问题，系民事法律关系，属民法调整范畴，并不改变或消灭其行政诉讼主体资格。四、关于原告取得涉案土地使用权是否合法的问题。本代理人认为，原告取得涉案土地使用权符合法律规定，应受法律保护。（一）、毕节地区行政公署为原告等101人颁发《土地使用证》，具有充分法律依据。国土资源部《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十六条规定：“土地使用权确定给直接使用土地的具有法人资格的单位或个人。”第二十九条规定：“因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已经变更了实际土地使用者的，经依法审核批准，可将土地使用权确定给实际土地使用者；……。”《土地管理法》第九条规定：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用……。”第十一条规定：“……单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；……”。第十三条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”由上述法律规定可知，毕节地区行署将涉案土地使用权确认给原告，为原告颁发土地使用证，完全符合法律的规定及精神，应予以维护。（二）、原告取得涉案土地使用权的事实清楚，受让行为合法有效，依法应予以维护。从庭审查明的事实可知，原告取得涉案土地使用权的过程是：第三人农行毕节地区分行与毕节市国土局签订合同，受让取得包括涉案土地在内的土地，出让合同注明土地用途为综合用地，并且注明“根据具体项目、用途情况确定”。地区农行取得土地后，经毕节地区经贸委批准，确定将涉案土地修建职工住房，并由职工集资建房，将第一层修建为门面，第二层以上修建住房。职工住房和门面修建完毕后，被告收取了原告门面部分的土地出让金，毕节地区行署为原告等人办理了土地使用权证。该过程可以看出，本案中隐含了两个法律关系，一个是民事法律关系，即原告等人从毕节地区农行受让土地这一民事法律关系，另一个是行政确认法律关系，即毕节地区行署将涉案土地使用权确认给原告等使用，为原告等人颁发土地权证书的行为。两个法律关系并不是相互孤立的，而是相互联系的，相互统一的，前一个民事法律关系是后一个行政法律关系的前提和基础，后一个行政法律关系是前一个民事法律关系的结果。因此，本代理人认为，后一个行政法律关系中的行政登记行为是否错误，取决于前一个民事法律关系中的民事行为是否有效。若有效，则登记正确；若无效，则登记错误。根据民事法律的相关规定，本代理人认为，原告等人受让涉案土地使用权这一民事行为是合法有效的，理由如下：一是涉案土地是地区农行通过受让取得的，而不是划拨取得的，可以依法转让。二是原告等人支付了合理对价，即地价款92827.50元，此款为被告收取。三是毕节地区农行虽不是独立法人，但其系农行系统的二级分行，有相对独立的经营自主权，并且包括涉案土地在内的土地出让合同均是以其名义签订的，原告等人有充分理由相信其有处分权。四是该转让行为应视为经依法批准。因根据国有资产管理法之规定，各级人政为国有资产管理机关，而原告等人受让土地后，已经毕节地区行署确认并颁发了土地使用证，应视为该转让行已经依法批准。综合以上几方面因素，本代理人认为，原告等人取得涉案土地使用权的行为是合法有效的，并且符合《物权法》关于善意取得的规定，依法应予以维护。《物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”原告取得涉案土地使用权，性质上属于毕节地区农行转让处分给原告的，原告受让时没有任何恶意，且已支付了合理的对价（土地款），已经毕节地区行署登记。因此，原告取得涉案土地使用权，完全符合上述善意取得的规定。产生善意取得的法律后果，应当予以维护，被告不应在事隔多年后再行注销原告的土地使用证。尽管本案系行政诉讼，但因《物权法》系基本法，其规定及精神是普遍适用的，在本案中同样适用。通过上述法律分析，本代理人认为，涉案土地使用权在地区农行初始受让时，的确属于国有资产。但通过原告集资建房、地区农行处分、原告交纳土地款、毕节地区行署登记确认原告的土地使用权等一系列法律行为后，该资产已从国有资产中剥离而不再属于国有资产，属于公民合法财产。《国有资产管理法》第四条明确规定：“……产权界定应遵循谁投资、谁拥有产权的原则进行。在界定过程中，既要维护国有资产所有者及经营使用者的合法权益，又不得侵犯其他财产所有者的合法权益。”既使通过法律程序对该涉案土地使用权进行产权界定，该土地使用权同样应当依法界定为原告等人的合法财产，而不再界定为国有资产。被告亦不得再以涉案土地使用权属于国有资产为由注销原告依法取得的土地使用证。综上所述，原告取得涉案土地使用权，是合法有效的，毕节地区行署原告等人颁发土地使用权证书，确认原告土地用权的行为是正确的，无任何错误。二、被告作出的公告注销涉案土地使用权的行政行为，事实不清，证据不足，依法应予以撤销。在整个庭审中，被告并未举证证明原告持有的土地使用证存在登记错误之事实，或者存在其他依法应予注销之情形，其所作具体行政行为事实不清，证据不足。本代理人认为，在本案中，如果要认定涉案登记行政行为错误，行政登记机关欲予以自行撤销登记，必须具备以下几个条件之一：一是有充分证据证明涉案土地除农行和原告外，还有其他权利主体存在，且原告取得涉案土地使用权是恶意的，进而说明涉案土地登记行为是错误的。在此情况下，先行注销已颁发的土地使用证，由争议各方通过民事诉讼确认归属后再行颁证。二是有司法判决确认农行处分涉案土地使用权给原告的民事行为是无效的，从而说明原所作登记是错误的。三是国有资产管理机关通过行政方式书面确认涉案土地使用权属于国有资产，且该确认文书已生效。然而，本案并存在上述任何一种情形，被告也未举证证明存在上述情形，或存在其他依法应予以注销的情形。从被告所举证据来看，被告对本案中的法律关系未进行正确的审查判断，忽略本案中相关民事行为的效力，仅凭一份毕节地区检察分院的司法建议书，想当然地认为涉案行政登记行为错误而予以注销，其注销行为无事实依据和法律依据。在此，本代理人认为，毕节地区检察分院的司法建议书是一份无有效依据支撑的文书，不能作为被告作出具体行政行为的根据。司法机关作出司法建议书的前提应当是：有相应的生效的司法文书确认某种行为违法，追究了相关责任人的责任，或者确认某种行为无效后，办案机关针对相关事项如何处置、补救等而提出相应建议。而本案中检察建议书并不具备这一前提条件，没有相应有效的依据支持，是一份毫不责任的、无效的文书。其建议纯属主观臆断，不具任何法律效力，不能作为本案行政登记行为错误的依据。被告根据该司法建议书作出的行政行为，属“无源之水，无本之木”。三、被告作出的注销登记行为超越职权，严重违反法定程序。原告持有的土地使用权证，系毕节地区行政公署颁发的，毕节地区行署系登记机关，依照法律规定，即使存在依法应当注销的情形，也只有毕节地区行署才有权注销。被告以其名义注销，超越职权。并且，根据《物权法》之规定，若有证据证明不动产登记错误而应予更正的，应当依照该法规定之程序予以更正。《物权法》第十九条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”因涉案行政行为系依第三人农行毕节分行申请而作出的，第三人为利害关系人，应依照上述法律规定的程序办理：先作异议登记，如果第三人在异议登记之日起十五日内未起诉的，则异议登记失效，原登记行为继续有效；如果第三人在异议登记期限内提起民事诉讼要求确认涉案土地使用权的归属，则根据民事判决的结果确定是否更正。而不应仅凭第三人的申请而不依程序随意更改或注销原登记。被告未按上述程序办理，严重违反法定程序。四、从行政行为的既定效力的角度，从尊重历史，维护交易秩序、稳定交易安全，维护稳定的角度考虑，本案交易关系应予维护，原告持有的土地使用权证亦不应注销。从被告注销涉案土地使用权的理由和所举证据来看，其注销的原因实质上并非登记错误，而是被告及其他行政机关对颁发土地使用权证给原告等人的行为反悔。本代理人认为，政府是具有社会公信力的政府，政府的行政行为一经作出，即产生既定效力，即在相关当事人之产生一系列权利义务，即形成一定交易秩序和交易关系而不可逆转。如同本案，原告等人集资建房，将一楼建成门面，交纳了门面占地的土地价款，政府已将住房部分和门面部分的占地分别分割发证给了原告及其他住户，完全符合我国“地随房走，房随地走”的不动产登记原则。由此而形成了稳定的交易秩序，已在相关当事人之间产生固定的、难以更改的权利义务关系。被告的公告的注销行为一旦生效，不但会严重破坏业已形成的稳定的交易秩序，相关当事人之间的权利义务关系难以回复；而且，本案涉及数百人的利益关系，被告的注销行为一旦生效，必然产生不稳定因素，影响安定和谐的社会局面。综观全案，本代理人认为，被告公告注销原告土地使用证的具体行政行为事实不清，证据不足，违反法定程序，无相应法律依据，属违法的具体行政行为，依法应当予以撤销。被告公告注销原告土地使用权证的行为，属违法具体行政行为，依法应予以撤销。上述意见，请合议庭予以充分重视并采纳。代理人：孟天明二0一一年九月二十八日

2号1单元1号。答辩人就再审申请人周XX不服毕节市人民法院（2006）黔毕民初字第0545号民事判决及毕节地区中级人民法院（2007）黔毕民终字第161号判决提出的再审申请，依法答辩如下。答辩人认为，一、二审判决认定事实清楚，法律关系认定准确，适用法律正确，判决正确。一、被申请人刘XX和罗XX系原清水铺镇石桩营煤（以下简称石桩营煤矿）财产权利的合法享有者，再审申请人要求改判该矿的合法财产权归其享有、将该矿的合法财产权利及采矿申请权移交其占有并协助其办理变更登记手续，于法无据。1、再审申请人周XX不是该矿的物权登记权利人。物权登记是确认物权归属的法定依据。从毕节市国土资源局2002年颁发的毕矿采字[2002]第084号采矿许可证及申请表上可以看出，该矿原矿主姓名为刘XX，刘XX是该矿创办之初当然的权利人。2005年3月5日，刘XX与罗XX签订《合伙投资协议书》，该协议书经国土部门批准后，该矿采矿权人变更为答辩人罗XX。2、再审申请人周XX既非该的开办人，亦非投资人。同开炯自始至终，既不是该矿的原始开办人，亦非该矿经营过程中的投资人。3、再审申请人周XX没有也不能举证明发生了合法有效的民事行为，由此产生石桩营煤矿的财产权的享有者由原来的刘XX或罗XX变更为周XX之法律后果。虽然周XX与刘XX、刘美彪于2004年11月7日签订了《毕节市清水铺镇石桩营煤矿和青杠岭煤矿合并转让协议》，但因周XX原开办的“清水铺镇青杠岭煤矿”已于2002年7月25日被毕节市国土局以[2002]10号文件吊销了采矿许可证，该矿属非法煤矿，其矿权不复存在,不具备矿权合并资格（有《毕节市清水铺镇石桩营煤矿和青杠岭煤矿有关问题的批复》为据）；且刘XX并未履行该协议，协议又未依法报矿产资源管理部门批准。因此，该协议属违反法律强制性规定的无效协议，依法不能产生石桩营煤矿的相关财产权转移之法律后果。4、刘XX与答辩人于2005年3月14日签订的《合伙投资协议》，已经履行，依法经批准后，省国土资源厅已将原石桩营煤矿的采矿权明确为“毕节市3号矿权”，答辩人属于善意合法取得，是该矿的合法采矿权人。根据物权取得的法律规定及法学理论，物权的取得方式包括原始取得和继受取得两种，显然涉案物权原为刘XX原始取得，之后刘XX与罗XX签订合伙协议后，罗XX继受取得该权利。周XX虽反复诉讼主张其享有涉案物权，却未提供其系原始取得还是继受取得涉案物权的充分理由及有效依据，其诉讼理由闪烁其词，令人费解，显属无理取闹。二、关于对再审申请人诉请的法律关系性质的分析1、原告要求将石桩营煤矿的合法财产权利（核心权利为采矿权）改判归其所有，属于确认之诉，由于矿管部门已依法定职权和法定程序为刘XX和答辩人颁发了采矿权证，刘XX和答辩人是该矿的采矿权人，人民法院勿需亦无权另作确认。根据我国法律规定，采矿权是一种特许权利，采矿权的许可是一种程序极为严格、审批极为慎重的行政许可行为，许可权力专属于行政机关即矿产资源主管部门，行政机关通过行政许可颁发给申请人的采矿许可证及相关公示批文便是确认采矿权人的法定凭据。人民法院无权置行政机关颁发的采矿许可证及相关批文于不顾，超越其审判权直接通过民事审判确认采矿权人。本案中，清水铺镇石桩营煤矿的采矿许可证及相关公示批文已明确采矿权人为刘XX和罗XX，毕节市人民法院没有任何权力置该采矿许可证和相关公示批文于不顾，代行行政机的职权明确该矿的采权人为再审申请人或其他任何人。虽然，民事诉讼中有一种诉为确认之诉，即通过民事审判的方式以相应的民事法律行为为据确认民事权利的归属，但确认之诉有特定范围和对象，不能超越，不能得出人民法院有权通过民事审判的方式确认一切民事权利的归属之结论。人民法院仅有权通过民事审判的方式确认属于其管辖范围内的民事权利的归属，无权行使行政机关依据行政法规之规定通过行政许可、行政确认、行政裁决等具体行政行为方式确认民事权利归属的职权。对于行政机关颁发采矿许可证确认采权人这一行政许可行为，公民、法人或其他组织认为侵害其合法权利，我国法律设置的救济途径是通过行政复议或行政诉讼的方式救济。再审申请人若认为国土部门将石桩营煤矿的采矿许可证错误颁发给了刘XX和答辩人，其应依法提起行政复议或行政诉讼，由复议机关或人民法院进行审查。若复议机关或人民法院的生效决定书或判决书撤销了国土部门给刘XX和答辩人颁发的采矿许可证，再审申请人再依法申请国土部门作变更登记。再审申请人径直提起民事诉讼，对法律关系识别错误，其权利救济程选择错误。2、再审申请人要求将毕节市3号矿权的合法财产权利和采矿申请权、一切有形资产返还移交其占有，性质上属于债权请求权，而非物权请求权。再审申请人据以主张该权利的依据是2004年11月7日签订的《毕节市清水铺镇石桩营煤矿和青杠岭煤矿合并转让协议》，申请人应当提起要求确认该协议的效力并和张履行该协议，而不应玩诉讼游戏径直接提起侵权诉讼要求将3号矿权的相关权利移交其占有。再审申请人在其债权能否成立及有效尚未得到确认的情况下，径直诉讼主张物权，于法无据。尽管如此，一、二审对该协议进行审查后确认协议无效并告知申请人就该无效协议产生的财产返还问题另行提起诉讼，并无不当。并且，再审申请人主张的所谓采矿权申报权利，实质就是采矿申请权。涉案“毕节市3号矿权”是由原来刘XX申请取得的采矿权延伸出的权利，并非空穴来风。而周XX在本案提出采矿申请权早在2002年即由刘XX申请并取得采矿权证，属于他人早就取得的权利，其理由于事实于法律均无法成立。三、清水铺镇人民政府不享有石桩营煤矿的权利石桩营煤矿原来虽系清水镇政府开办，但其创办之初系无证煤矿，在从事非法开采的过程中，该政府将煤矿承包给刘美彪。因系非法开采，承包合同系无效合同，刘美彪亦未履行该合同。2002年，刘XX申请该矿的《农民生活自用采矿许可证》，申请表先报该政府审批，申办表上明确载明，清水铺镇人民政府是报批部门，不是矿主（申办人），矿主是刘XX。由此可知，即使清水铺镇政府原来对石桩营煤矿享有采矿申请权，因其已作了放弃而同意刘XX作为采权人申请该矿的采矿许可证，清水铺镇人民政府对该煤矿的采矿申请权已消灭。一审中，清铺镇人民政府作为第三人参加诉讼，庭审中已表明：其不是石桩营煤矿的产权人，对于原被告双方的纠纷，清水铺镇人民政府只是站在公正立场配合法院进行处理。四、涉案的“毕节市3号矿权”的采矿权经流转，现采矿权人已变更登记为罗国太，企业名称为“毕节市马鞍山煤矿”，新矿主已按规定对煤矿作了巨额投资，已基本完成了煤矿建设工作。涉案的“毕节市3号矿权”的采矿权经流转，采矿权人现已变更为罗X，省国土厅已依法为罗国太办理了5200000710876号采矿权证，该矿的企业名称为“毕节市马鞍山煤矿”。罗X已按规定交纳采矿权价款等相关费用，并按要求对煤矿进行建设，投资已达数千万元，根本不可能回复到原来的状态。综上所述，再审申请人既不是涉案矿权的原始开办人，亦未对该矿作过任何投资，仅凭其与刘XX、刘美彪签订的一纸未履行的无效协议主张权利，其理由无法成立，请依法驳回其再审请求。此致贵州省高级人民法院答辩人：罗XX、刘XX二0一一年六月一日

判决原告刘某某与郭某某离婚，三个孩子由原

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检察院。被告人张某某，男，汉族，1998