取得预料不到的技术效果对创造性判断的影响
导读：
案 例
2000年5月22日，国家知识产权局专利复审委员会作出第1602号复审请求审查决定。本决定涉及申请号为88106540．4、授权公告号为CN1029582C、名称为 “防治稻田杂草的除草剂”的发明专利权，申请日为1988年8月8日，授权公告日为1995年8月30日。
该专利授权公告的权利要求如下：
“1．一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用0．5至10克／公顷式I的化合物：
图
其中：
X是CH3；
Y是OCH3；
Z是N。
2．一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求1的化合物与2，4－二氯苯氧乙酸的混合物，权利要求1的化合物与2，4－二氯苯氧乙酸的比例为4∶125至1∶625。
3．一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求1的化合物与苄嘧磺隆的混合物，权利要求1的化合物与苄嘧磺隆的比例为1∶2至1∶50。
4．一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求1的化合物与S－［（4－氯苯基）甲基］二乙基硫代氨基甲酸酯的混合物，权利要求1的化合物与S－［（4－氯苯基）甲基］二乙基硫代氨基甲酸酯的比例为1∶60至4∶2100。
5．一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求1的化合物与S－1－甲基－1－苯基乙基哌啶－1－硫代甲酸酯的混合物，权利要求1的化合物与S－1－甲基－1－苯基乙基哌啶－1－硫代甲酸酯的比例为1∶60至4∶3000。
6．一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求1的化合物与S－苄基－N－乙基－N－（1，2－二甲基）－丙基硫代氨基甲酸酯的混合物，权利要求1的化合物与S－苄基－N－乙基－N－（1，2－二甲基）－丙基硫代氨基甲酸酯的比例为1∶60至4∶2100。
7．一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求1的化合物与1－（（（，（－二甲基苄基）－3－对甲苯基脲的混合物，权利要求1的化合物与1－（（（，（－二甲基苄基）－3－对甲苯基脲的比例为1∶60至4∶2100。
8．一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求1的化合物与敌稗的混合物，权利要求1的化合物与敌稗的比例为3∶600。
9．一种防治稻作物中不需要的草木生长的组合物，包括权利要求1的式I的化合物与苄嘧磺隆的混合物，式I的化合物与苄嘧磺隆的比例为1∶2至1∶50。”
1996年2月5日，请求人针对该专利向专利局提出撤销专利权的请求，认为该专利权利要求1～9不具备专利法第22条第2款、第3款规定的新颖性和创造性，同时提交了下述九篇对比文件：
对比文件1：《农药》1995．NO．4，第50～54页；
对比文件2：《中国技术成果大全》，第90～658页；
对比文件3：《农药》1986．NO．3，第49～51页；
对比文件4：《化学除草应用指南》，第263～264页；
对比文件5：《国外农药品种手册》，第321～323页；
对比文件6：《作物栽培学》绪论；
对比文件7：《农药》，化工部沈阳化工院编，1984年第3期，第59～60页；
对比文件8：《农药译丛》，《农药》杂志社编，1986年第6期，第1～4页；
对比文件9：《化学除草应用指南》，农村读物出版社出版，1987年第一版。
专利局于1998年7月2日以不符合专利法第22条第2款、第3款的规定为由撤销了该专利。撤销决定认为：权利要求1方法中使用的除草剂及其用量已经为对比文件1所公开，不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。权利要求2、4～8的方法中使用的其他除草成分均为常用水稻除草剂，与该专利式I化合物混合使用，对于本领域技术人员是显而易见的，也没有取得预料不到的技术效果，因此不具备专利法第22条第3款规定的创造性。由于被请求人拒绝将上述不具备创造性的权利要求从权利要求书中删除，专利局撤销了该专利的专利权。撤销决定中引用的对比文件为：《农药译丛》， 1986年第8卷第6期，第1～4页。
被请求人（下称复审请求人）不服上述撤销专利权的决定，于1998年10月12日向专利复审委员会提出复审请求，同时提交了如下新的权利要求书：
“1．一种防治稻作物中不需要的草木生长的组合物，包括式I化合物与苄嘧磺隆的混合物，式I的化合物与苄嘧磺隆的比例为1∶2至1∶50，式I化合物为：
图
其中：
X是CH3；
Y是OCH3；
Z是N。
2．一种防治稻作物中不需要的草木生长同时对稻作物安全的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求1的组合物，其中式I化合物的施用量为0．5至10克／公顷。”
复审请求人请求复审的理由主要是：修改后的权利要求1和2具有新颖性及创造性。
对于新修改的权利要求，撤销请求人（下称复审被请求人）于1999年2月4日提交了意见陈述书，认为上述对比文件1公开了所述的式I化合物，同时公开了该化合物的稻田用量，此外该文件中还提到了苄嘧磺隆在稻田中的使用，同时指出苄嘧磺隆与一些除草剂混合使用效果很好，本领域技术人员在此启示下容易想到将式I化合物与苄嘧磺隆混合使用，因此由二者作为活性组分组成的组合物不具备创造性。同样，权利要求2也不具备创造性。
合议组于2000年5月10日对本案进行了口头审理。复审请求人在口头审理中指出：首先，现有技术中从未有过将所述式I化合物与苄嘧磺隆结合使用的教导，因此权利要求1中所述组合物具有新颖性；由于权利要求2是权利要求1组合物的用途，在权利要求1组合物具有新颖性的前提下，权利要求2也具有新颖性。其次，使用权利要求1组合物进行的稻田实验证明该组合物具有预料不到的技术效果，因此具有创造性；在权利要求1的组合物具有创造性的情况下，作为该组合物的用途，权利要求2也具有创造性。
经审查，合议组作出如下决定：
对比文件1第4页第5行～倒数第4行中虽然公开了该专利权利要求1所述组合物中活性组分：式I化合物（甲磺隆）及苄嘧磺隆的除草活性，但没有关于将二者结合使用的技术教导，由此可知，权利要求1的除草组合物具备专利法第22条第2款所规定的新颖性。在此基础上，权利要求2作为权利要求1组合物的用途也具有新颖性。
对比文件1第4页第5行～倒数第4行中明确指出该专利权利要求1组合物中的两种活性组分DPX－F5384（苄嘧磺隆）及DPX－T6376（甲磺隆，即所述式I化合物）所具有的稻田除草活性及一般用量，但该现有技术中没有关于将其组合使用及由此会产生何种效果的教导。该专利说明书表10及表12分别对权利要求1组合物的用量、实际活性进行了说明，并提交了使用Colby公式进行计算所得到的预期活性数据。该结果表明，权利要求1组合物的实际使用活性均高于该组合物的预期活性的12％以上，该技术效果对于本领域技术人员是预想不到的。由此可知，权利要求1的组合物与最接近的现有技术相比具有突出的实质性特点及显著的进步，因而具有创造性。在权利要求1组合物具有创造性的基础上，作为其用途的权利要求2也具有创造性。
基于上述理由，合议组在复审请求人于1998年10月12日提交的权利要求书的基础上撤销了专利局作出的撤销决定，并维持该专利权有效。
案例评析
对于一项涉及组合物及其用途的发明而言，如果与其最相关的现有技术中没有对该组合物中各活性组分之间的配伍作出过明确的教导或指示，也没有对组成该组合物的各活性组分之间组合使用将产生的效果作出说明，且实践证明该组合物具有超出其中各活性组分组合以后预期活性的预料不到的技术效果，则该组合物及其用途具有创造性。
本专利权利要求1涉及的是一种防止稻作物中不需要的草木生长的甲磺隆与苄嘧磺隆的组合物，其中甲磺隆与苄嘧磺隆的比例为1∶2至1∶50。对比文件1中指出，甲磺隆和苄嘧磺隆均可用作稻田除草剂，并给出了一般用量，但没有给出将其组合使用的教导。在这种情况下，如何判断权利要求1的创造性呢？
在评价组合物的创造性时，既要考虑组合物的组分及其含量，又要综合考虑组合物所具有的性质和用途及其应用效果。在现有技术中，甲磺隆和苄嘧磺隆均可用作稻田除草剂是其已知的性质，对于本领域的技术人员来说，这两种化合物的组合物是否具有增效作用一般是可以通过公式计算得出的，如Colby公式可以用来计算除草混合物的预期的效果。因此，如果甲磺隆和苄嘧磺隆的组合物的实际使用活性与通过计算公式得出的预期活性相当，则该组合物就没有取得预料不到的技术效果；反之，如果该组合物的实际使用活性明显高于其预期活性，则该组合物具有预料不到的技术效果。
本专利的被请求人在撤销请求审查程序和随后的复审请求审查程序中均提交了试验数据，以证明所述组合物的实际使用活性明显高于预期活性。从所提交的试验数据中可以看出（仅就所做的几种防除稻田杂草试验来说），本专利说明书中的表10和表12所示的组合物的实际活性，相对于使用Colby公式进行计算得出的预期活性均高出12％以上，有的甚至高出150％，因此，合议组认为，本专利权利要求1所要求保护的甲磺隆和苄嘧磺隆的组合物，具有预料不到的技术效果，因此，具有创造性。（李广峰）
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