创造性判断中的举证责任（二）
导读：
案例评析
本案的焦点在于权利要求的创造性，而判定权利要求是否具有创造性的关键是技术特征5（电容C2两端分别连接天馈地和设备地）是否使本专利具有实质性特点。为此需要综合考虑技术特征5是否被公开，以及其是否具有被请求人所述的良好技术效果。对比文件1、2均没有公开含技术特征5的技术方案，因此这时首先需要考虑的就是技术特征5是否具有被请求人所述的阻断电流、提高安全性的技术效果的问题。但是，被请求人主张具有所述的技术效果，而请求人否认具有相应的技术效果，那么专利复审委员会该如何来判定呢？这主要涉及到在专利无效程序中如何适用举证责任分配原则的问题。
举证责任源自诉讼法，其基本含义是诉讼当事人对自己提出的诉讼主张有提交证据加以证实的一种法定责任。当事人不履行法定的举证责任，将可能承担败诉的不利后果。专利权无效宣告请求的审查程序（即无效程序）是一种特殊的行政程序，对举证责任，《审查指南》第四部分第10页规定：“当事人对其主张负有举证责任，需要提供证据的，应当提供能充分支持其主张的证据。就同一事实，一般由提出主张的一方当事人首先举证，经过质证，其证据表明的事实能够被确认的，举证责任转移到另一方当事人；另一方当事人不能提供出足以推翻该事实的证据，对这一事实可予认定；其提供出足以推翻该事实的证据，举证责任转移到提出主张的当事人。负有举证责任的当事人，如果不能提供充分的证据，应承担其主张不能成立或者对方当事人的主张成立的法律后果。”
可见，专利无效程序虽非诉讼程序，但是由于该程序仅涉及专利权这一私权，具有双方当事人平等对抗、专利复审委员会居中裁判的性质和特点，其举证责任与一般民事诉讼程序中规定的举证责任并无本质性区别。
被授予专利权的专利不论在授权阶段是否经过实质性审查，都事先推定其符合专利法的规定，为此，作为请求宣告专利权无效的请求人，就有义务证明已经授予的专利权不符合专利法的规定。本案中，请求人以本专利相对于对比文件2和公知常识不具有创造性为由宣告专利权无效，并具体陈述了对比文件2和本专利的区别以及这些区别不会使本专利具有创造性的理由。对比文件2和本专利的区别在文字上如审查决定中所述有三点（注：实际区别只有两点，分布电容的区别仅是表述上的区别，实际上并不存在），关于前两点区别，各方均认为其不会使本专利具有创造性，现在的问题是第三点区别——技术特征5是否会使权利要求具有创造性。该证明的责任在请求人。对此，请求人结合对比文件2和公知常识指出：说明书中没有对C2的设置及其带来的技术效果进行必要的描述，从一般电学常识推断，天馈地和设备地都是零电位，在等电位的两端接元件是没有意义的，因此C2的设置不会使本专利具有创造性。
对此，合议组经审查认为，首先，由于权利要求和说明书中仅仅提到在天馈地和设备地之间设置电容C2，而没有对为什么要在天馈地和设备地之间设置电容C2以及设置C2后能够解决什么技术问题、产生什么技术效果进行具体说明和描述，并且根据说明书的记载，本专利是为了克服现有避雷器结构复杂、工作频率范围较窄、输入功率较小、插入损耗较大、且雷电通流较小的技术问题，提供一种结构简单、设置有微带传输线、电容及电感构成的π型高通滤波网络的微带型天馈电子避雷器，其优点在于结构简单、体积小，工作频率为10~2000MHz以上，插入损耗在0.2~0.4db，而这些技术效果的产生与技术特征5并没有必然的关系。其次，在说明书和权利要求书中缺乏对技术特征5相应说明的情况下，请求人对技术特征5自身以及其技术效果的理解，是站在本领域技术人员的角度上进行的，是符合本领域技术常识的，具有说服力，故请求人通过举出对比文件2已经完成了自己所负担的技术特征5不会使权利要求具有创造性的举证责任。此时，证明技术特征5使本专利具有创造性的举证责任已经转移给被请求人。被请求人欲证明技术特征5给本专利带来了实质性特点，使得本专利具有创造性，就必须提出有说服力的证据。
然而，被请求人只是强调技术特征5带来的技术效果是客观存在的，却没有任何证据能够支持自己的主张，并且其关于技术特征5带来的技术效果的论断也与本领域的技术常识不同，不具有说服力（参见案例简介中一审诉讼阶段专利复审委员会代理人的代理意见）。由于被请求人没有举出任何证据来证明技术特征5具有其所述的技术效果，而且站在本领域技术人员的角度，也不能合理推出技术特征5具有这一技术效果，合议组最终认为应该由被请求人承担相应的不利后果，即认定技术特征5并不具有被请求人所述的技术效果，并进而认定技术特征5没有给本专利带来实质性特点，本专利不具有创造性。
一审判决在技术特征5是否带来实质性特点的问题上与专利复审委员会的分歧在于，认为对本领域技术人员来说，技术特征5带来的技术效果是可以预期的，是客观存在的，并进而认定权利要求具有创造性，但是一审判决在该技术问题上的认识缺乏事实依据，更多的是一种主观臆测，因此是不正确的。
一般而言，不论是法官还是审查员，他们对技术方案的理解和把握往往并不如无效请求的双方当事人清楚，特别是被请求人往往对自己的专利有着更为清楚的认识，因此权利要求中的某个技术特征如果具有其所述的优点和好处（技术效果），那么被请求人总是能够证明的。本案中，被请求人提出技术特征5使本专利具有权利要求和说明书没有记载的阻断电流的技术效果，然而这种推断是不合乎常理的，并且没有提供相应的证据来证明，所以其主张不成立。如果被请求人提供了相应的证据（比如试验数据、鉴定结论）来证明技术特征5的确产生了如其所述的技术效果，那么合议组就应该在此基础上进一步判断该技术效果是否能够被本领域技术人员所预期，并进而判断所涉权利要求的创造性。（知识产权报 张汉国）
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