“多余指定原则”的法律思考
导读：
“多余指定”作为专利侵权判定的一个“原则”，并没有体现在现行的法律规定里，也找不到其它法律依据，但它却已存在于司法实践当中。专利侵权判定时是否应该适用或如何适用“多余指定原则”，值得探讨。
一、“多用指定原则”的实质
《专利法实施细则》第二十一条第二款规定：“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征”。由此可见，独立权利要求从整体上记载了实施发明或者实用新型方案的必要技术特征，也是判定专利侵权的重要依据。
至于发明或者实用新型技术方案中的附加技术特征（非必要技术特征），根据《专利法实施细则》第二十一条第三款的规定，应当体现在从属权利要求当中。
上述规定，是专利申请人撰写申请文件、请求专利保护范围的指引，专利审查部门根据上述申请文件来认定申请人请求保护的范围，并据此判断专利申请是否符合法定授权条件。
但现实当中，有些申请人由于种种原因，误将非必要技术特征也写进了独立权利要求中（多余指定），以致缩小了专利的保护范围。当诉讼发生时，被告往往以被控侵权产品中缺少专利独立权利要求的某一（些）特征为理由进行抗辩。从权利要求书的字面理解，被告的抗辩理由是有道理的。但有时，法官也会结合说明书全面考察，看被控侵权产品所缺少的特征在专利技术方案当中是否属于申请人的“多余指定”，如果是，那么虽然它被放在了独立权利要求内，但法官还是会把它作为“非必要技术特征”看待，即使被控产品缺少该特征，仍会被判定落入专利保护范围。
“多用指定原则”的实质，就是由法官在侵权诉讼程序中对专利的保护范围重新进行认定。
二、“多余指定原则”的利弊
如前所述，“多余指定原则”的产生是基于纠正申请人在撰写专利申请文件、请求专利保护范围时的失误。对申请人失误的纠正能真实地体现申请人请求专利保护范围的意图，使其对社会的贡献得到更合理的回报，“多余指定原则”的适用似乎更能体现民事法律中的公平原则。
但是，专利权是一种排他权，专利制度的实质是在专利权人的利益与公众利益之间寻找平衡点，以实现鼓励发明创造、促进社会科学技术进步的宗旨。专利权人的利益与公众的利益既有互相依存的一面，但更多的是互相对立的一面。专利权人利益范围的扩大，意味着公众利益范围的缩小，而专利权人利益范围的不确定性，也势必会影响社会经济生活的稳定性。出现这一局面，对公众而言似乎也不公平。
三、几个问题的思考
1、 适用“多余指定原则”法律依据是什么？
正如本文开篇所言，“多余指定原则”没有现成的、直接的法律依据。赞成这一原则的观点认为，“多余指定原则”体现了民事法律关系中的“公平”原则，这就是最大的法律依据。但是以影响甚至牺牲公共利益为代价的“公平”能说是真正的公平吗？
2、谁应该对申请人的失误负责？
专利请求保护的范围，以权利要求书中记载的内容、特别是独立权利要求为准，这是有法律依据的。而法律是公开的，作为专利申请人，应该对专利法的有关规定有足够的了解。由于申请人的原因导致失误，其后果只能由申请人自己负责。如果说在《专利法》实施初期考虑到实际情况，通过“多余指定原则”给申请人一个纠错的机会是必要的话，那么在《专利法》已经实施了十六年后的今天，还以此为理由适用“多余指定原则”就不应该了。
3、谁有权确认专利的保护范围？
《专利法》第三条规定：“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权”。
一般而言，专利的保护范围由申请人在申请文件中提出请求，国家知识产权局专利局依法受理、审查该申请并授予专利权，从而对该专利的保护范围予以确认。
根据《专利法》第四十五条及《专利法实施细则》第六十八条的规定，专利的保护范围有可能通过提起无效定宣告请求，因专利权人修改其权利要求书内容而改变，但这种改变只能缩小而不能扩大原专利的保护范围。显然，这种改变的走向与“多余指定”的改变恰恰相反，只会扩大而不会缩小公众利益。
法律赋予了专利局确认专利保护范围的权力，而没有赋予法院重新认定专利保护范围的权力。要否定法定的专利审查部门对专利保护范围作出的确认，是否需要法定的授权？
4、“多余指定原则”与双重标准问题
“多余指定原则”是在诉讼过程当中，对已明确了保护范围的专利重新作扩大保护范围的解释，这就带来一个问题，即：扩大了保护范围的专利是否还具备专利性？是否还符合专利的授权条件？由于“多余指定原则”的适用发生在专利申请审查之后，法定的专利审查部门（专利局）对此是无法审查的，而法院由于程序上以及能力上的原因，对此既不会也不可能进行审查。也就是说，一件专利申请在以较窄的保护范围通过了专利审查获得专利权后，却以较宽的未经审查的保护范围主张权利。这种对同一件专利分别在审查、保护时采取不同标准衡量的做法，对公众及其他没有享受到此种待遇的专利权人是不公平的。
此外，法院对个案在是否适用“多余指定原则”这个问题上，也缺乏明确的、公开的适用标准。一般而言，是否适用“多余指定原则”要结合说明书的描述，分析独立权利要求中的某个技术特征是否属于区别专利技术方案与已有技术方案所必需；是否属于实现专利发明目的、效果所必需。但问题是，即便符合这些条件，也并非所有符合条件的案例都适用了“多余指定原则”，那么，法院又是根据什么来决定适用或不适用呢？显然，现行法律无法保障不同的专利权人能得到同一标准的对待，这必然会影响审判活动的公平性及公正性。
四、结论
“多余指定原则”由于缺乏充分的法律依据及明确的、公开的、可操作的适用标准，使据此而进行的审判活动的公正性、公平性受到质疑。以“纠正专利申请人的失误，还专利权人以公平”为初衷的“多余指定原则”，由于使专利保护范围处于不确定状态，导致公众无所适从，这显然不利于社会经济活动的正常开展。在微观上对专利权人相对“公平”的“多余指定原则”，在宏观上却造成了对公众的不公平。因此，“多余指定原则”的适用应当慎之又慎。
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