浅议开放式与封闭式权利要求保护范围的确定
导读：
伴随我国专利制度的日趋完善，明确开放式权利要求和封闭式权利要求其在专利各阶段所界定的保护范围的一致性是非常必要的。这样，专利权人及社会公众才能遵循相关规定做到心中有数，使对权利要求的解释既能够为专利权人提供公平的保护，又能确保给予公众以合理的法律稳定性。
通常情况下，一件发明或实用新型专利在该申请的提出、审查和专利权存续期间等各阶段均离不开“保护范围”这个概念。在申请阶段，申请人请求被授予如权利要求书所表述的“保护范围”；在审查阶段，审查员审查该权利要求书所表述的“保护范围”是否具备授权条件；在专利权存续期间，专利权人享有权利要求书所表述的“保护范围”的专有权。
依据专利法第56条的规定，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”。那么，对于技术特征相同，采用开放式表达的权利要求与采用封闭式表达的权利要求所界定的保护范围是否相同？基于2006年版审查指南中的相关规定中的解释，得出的结论是：它们的保护范围不同。
在2001年版审查指南中，关于开放式权利要求和封闭式权利要求的相关规定仅在第二部分第十章（关于化学领域发明专利申请审查的若干规定）中有关组合物权利要求的章节中提及。然而，在实际操作时，“半开放式”权利要求保护范围的判断方法与“开放式”权利要求的判断方法相同。另外，通过大量的审查实践发现，“开放式和封闭式权利要求”在其他领域中也具有普遍适用性。有鉴于此，在2006年版审查指南中，关于“开放式的权利要求和封闭式的权利要求”的相关规定作了两处修改。
其一，第二部分第十章中组合物权利要求中关于开放式和封闭式的部分修改为：
“组合物权利要求分开放式和封闭式两种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分；封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分。开放式和封闭式常用的措词如下。
(1) 开放式，例如，“含有”、“包括”、“包含”、“基本含有”、“本质上含有”、“主要由……组成”、“主要组成为……”、“基本上由……组成”、“基本组成为……”等，这些都表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分，即使其在含量上占较大的比例。
(2) 封闭式，例如，“由……组成”、“组成为”、“余量为”等，这些都表示要求保护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有杂质，该杂质只允许以通常的含量存在。
此处修改删除了“半开放式权利要求”这个概念，并将原来“半开放式权利要求”的几种表达方式归入“开放式权利要求”中。
其二，在权利要求的通用章节“第二部分第二章3.3权利要求的撰写规定”中，增加了关于开放式权利要求和封闭式权利要求的规定：
“通常，开放式的权利要求宜采用‘包含’、‘包括’、‘主要由……组成’的表达方式，其解释为还可以含有该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤。封闭式的权利要求宜采用‘由……组成’的表达方式，其一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。”
此处修改的意图是让申请人/代理人知晓，“开放式权利要求”或“封闭式权利要求”所要求保护的范围是不同的，若表达方式选择不当，在专利申请的审查和侵权判定时对权利要求保护范围的确定均有很大的影响。
在2006版审查指南中的权利要求通用章节中增加了“开放式权利要求和封闭式权利要求”的相关规定，统一了各技术领域的权利要求审查、评价的基准。对于化学领域之外的其他技术领域的实务操作来说，申请人/代理人处理具体案例时更加得心应手、有章可循。
在申请阶段，为了获得较宽的保护范围，申请人/代理人往往将本应该采用封闭式表达的权利要求写成开放式的权利要求，也就是说，意图将该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤纳入其保护范围内。比如，技术方案仅由A和B组成，为了将包括“A和B”之外的组成或步骤的产品或方法均纳入其专利的保护范围，撰写权利要求时，将“由A和B组成”写成“包括A和B”。如此操作，将为该申请审查阶段及授权后的侵权判定过程中埋下“伏笔”。
在审查阶段，就存在着两个需要克服的问题。首先，如果现有技术中存在“A、B和C”构成的技术方案，就会影响上述权利要求“包括A和B”所界定的保护范围的新颖性，付出不必要的代价；而对于权利要求“由A和B组成”所界定的保护范围而言，它的新颖性不会受该现有技术的影响；其次，如果说明书中实际上没有所描述除此之外的组分，则使用开放式权利要求属于撰写的缺陷，也就是说，对于权利要求“包括A和B”来说，在说明书必须有还包括特征A、B之外的特征C或D，若没有则在审查阶段需要根据实际情况进行修改，进而延长审查周期。笔者认为，在实务操作中要结合具体技术方案仔细推敲，不要盲目选用开放式表达方式。
在专利权存续阶段，我国司法实践依据最高人民法院司法解释《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（会议讨论稿）执行，其中，第15条明确了发明、实用新型专利侵权的判定方法：全面技术特征原则，即全面覆盖原则。
然而，上述第15条第2款全面覆盖原则判定方式中没有分别针对“开放式权利要求”和“封闭式权利要求”给予说明；只要被控侵权物包含了与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征之外，又增加了其他技术特征的，人民法院应当认定被控侵权物落入专利权保护范围，被控侵权人构成专利侵权。
基于现行的最高人民法院司法解释《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》，应当理解为第15条第2款适用于“开放式权利要求”和“封闭式权利要求”。这样，对于开放式权利要求“包括A和B”和封闭式权利要求“由A和B组成”来说，在侵权判定过程中判定基准是相同的，或者理解为，它们的保护范围是相同的。
很明显，将上述理解与审查指南中有关“开放式权利要求”和“封闭式权利要求”的解释作比较，我们可以看到，二者关于“开放式权利要求”的保护范围的解释是相同的；而二者关于“封闭式权利要求”保护范围的解释是不一致的，基于《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》，解释为封闭式权利要求的保护范围包括全部技术特征之外再增加的其他技术特征；基于审查指南，解释为封闭式权利要求不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。
笔者认为，审查指南是专利申请审查阶段的部门规章，它应当贯穿在专利申请、审查以及专利权有效过程中。对于封闭式权利要求来说，专利权人请求保护的是不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤，在侵权判定过程中若采用全面覆盖原则来判定，即违背了禁止反悔原则，扩大了专利权人在申请时请求保护的范围，于公众是不公平的，不符合专利法调整专利权人和社会公众之间利益平衡的宗旨。全面覆盖原则是专利侵权判定的基本原则，它的出现是由法官根据实际需要而创立的，目的是保证法律的公正性。我国司法实践已为之进行了长期的探索和努力，至今仍不能说是充分完备的，仍然在不断的予以发展和完善。
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