持现存
专利无效程序
制度中的“循环诉讼”格局，还是明确专利终决权归属法院，是《专利法》第三次修订中的一个巨大争议
根据全国人大常委会2008年立法工作计划，定于2008年8月底举行的十一届全国人大常委会第四次会议，将首次审议《专利法修正案（草案》。随着立法进程的推进，围绕专利制度改革的各方博弈也日渐炽烈。
中国现行《专利法》于1984年出台，此后分别在1992年和2000年进行过两次修订。这两次修订均是在
国际压力推动之下进行的，更多强调的是提高保护水平、与国际接轨。此番第三次修订则主要源于“建设创新型
国家”的内在动力，更多考虑立足于国情和加强本国利益的保护。
中国于年启动了国家
知识产权战略制定工作，《专利法》的第三次修订也于当年上半年正式启动。国家知识产权局在8月起草了修订草案征求意见稿，公开征求意见后，在当年12月底将送审稿上报国务院。国务院法制办公室在该送审稿基础上修订完善，形成了《专利法修正案（草案》。
2008年7月30日，国务院常务会议审议并原则通过了《专利法修正案（草案》。经进一步修改后，将提请全国人大常委会审议。
《财经》记者获悉，这个《专利法修正案（草案》同今年2月的版本相比，发生了不少变化。其中一个关键之处在于，曾被各界寄予厚望的专利无效诉讼的程序改革未能被写入。
为此，今年8月上旬，最高人民法院组织了一场有关专利法修订的
研讨会，会后形成的正式意见将向有关机构提交。相关意见中，核心问题便聚焦于专利无效诉讼的程序改革。
最高法院知识产权庭庭长蒋志培在接受《财经》记者采访时表示，惟有把专利授权纠纷的终审权交给法院，方能解决目前
中国专利案件中不断出现的“循环诉讼”问题。
“循环诉讼”之弊
现行《专利法》规定，任何一项专利权自其公告授予之日起，任何单位或者个人可以向专利复审委员会申请宣告该专利无效。专利复审委员会为国家知识产权局设立的机构。
《专利法》第46条规定，专利复审委员会对宣告专利权无效的申请，应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
北京务实知识产权发展中心主任程永顺告诉《财经》记者，这一条款在现实中适用非常频繁，在专利
侵权诉讼中，几乎所有被告都会反诉原告的专利权无效；当专利复审委员会对无效申请作出答复后，不服的一方往往又会向法院提起诉讼，即专利无效诉讼。从形式上看，这种诉讼是因为当事方对专利委员会作出的无效审查答复不服，而本质则是对专利权效力的异议。
程永顺从1985年开始，曾长期在
北京市高院从事专利案件审判工作，那一年也是《专利法》生效
实施之年。据程介绍，由于专利复审委员会是行政机关，被授予行政职权，因此，依照中国行政诉讼的基本原则，法院仅对专利复审委员会的具体行政行为的合法性进行审查，一般不做合理性审查。因为按目前法律规定，对专利权效力的判断是行政主管机关，即
国家专利局（1998年改为国家知识产权局和专利复审委员会的职权。
因此，法院如认为专利复审委员会作出的决定错误，在判决中并不能直接判决一项专利权无效或者判决维持专利权有效，而只能指令专利复审委重新作出审查决定。
但专利复审委员会在其审查决定被法院判决撤销后，可以通过别的理由及证据，做出另一个结论可能同上一个审查决定完全一致的新的审查决定。对于这个新的审查决定，当事人仍可起诉，而法院也可能再次撤销该决定，然后，专利复审委员会仍可能根据前两次审查决定中未使用的新的无效理由和证据，第三次作出审查决定……如此循环反复，将导致诉讼难以终局，专利权效力得不到稳定。
比如广为人知的“万艾可案”（也称“伟哥案”。2001年9月19日，
美国辉瑞公司的
专利申请获得授权，旋即被12家中国国内
企业联名提出专利无效申请。其理由是该药品专利不具有“创造性”“新颖性”及“信息披露公开不充分”。
经过复审，国家专利复审委员会于2004年7月5日作出该
发明专利权无效的决定，其理由是，辉瑞的专利说明书“对于
技术方案的公开不够充分”。
辉瑞公司遂向北京一中院提起诉讼，6月2日，北京一中院一审判决辉瑞公司胜诉，撤销专利复审委宣告万艾可专利权无效的决定；同时认为，鉴于专利复审委员会对请求人关于本专利无效的另外两个理由“未予评述”，要求专利复审委重新就辉瑞的该项
发明专利权做出审查决定。此后，中国国内企业提起上诉，2007年9月7日，北京市高院二审判决驳回上诉，维持原判。仅一个循环，该案就耗时六年之久。
但是，如果专利复审委员会根据新的理由，例如没有“创造性”和“新颖性”，再次宣布辉瑞公司的专利权无效，辉瑞公司还可以提起诉讼；同理，如果专利复审委员会的决定维持辉瑞公司的专利有效，提出无效申请的国内企业也可以提起行政诉讼，将“循环诉讼”继续推进下去。
最高法院知识产权庭庭长蒋志培在接受《财经》记者采访时介绍，实践中，类似案例屡见不鲜。国内曾有一起专利无效案件，专利复审委员会和两级法院在九年内对同一专利分别作了三次审查，历经九道程序，专利最终被宣告无效，而与之相关的侵权案件前后审理长达11年。
这种情况不但导致专利确权案件旷日费时，耗费大量行政和司法
资源，而且可能为一些侵权人故意反复请求无效。恶意缠诉提供了机会，延长了专利权不稳定的时间，损害当事人合法权益。
专利权无效诉讼改革争议
因此，《专利法》此番修改，被很多人看做解决“循环诉讼”的良机。在今年2月底的草案版本中，相应规定被修改为：“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院提出上诉。”
这一规定的意义在于，依据民事诉讼原则，法院便可以对专利确权做实质性审查，即最终通过法院判决来决定专利权的有效性，而不像行政诉讼中只能做程序性审查。
对此，中国外商投资协会优质
品牌保护委员会表示了高度赞赏。他们在今年5月底提交的一份建议书中，称这一规定修正了原来“梦魇般的程序”。该委员会主席张为安向《财经》记者表示，这样的修改使专利的有效性能在合理的期限内得到确认，对各方都有利。
据程永顺透露，实际上，北京市高院和北京市一中院此前已经做过一些有益的尝试。从2002年开始，一些案件中，在有确凿的证据可以判断专利权效力的情况下，法院便直接在判决中对专利权的有效性作出判定，这些案件从社会效果来看都非常好，在法学界引起了广泛反响。
但是，有反对意见指出，这种做法虽然合理，在现行的法律框架内却找不到法律依据，无论是现行《专利法》还是《行政诉讼法》，都没有赋予法院对专利权的效力进行直接认定的权力。所以，以后，这一做法被叫停。
在《专利法》第三次修订启动后，有多个课题组对“循环诉讼”问题作了专题研究，提出了多种解决问题的思路，争议激烈。相关争论归纳起来主要有三种观点。
第一种观点是维持现状不做修改，主要理由是，专利复审委员会是专利行政执法机关，其作出的专利权无效宣告决定是行政决定，相应诉讼是行政案件，在目前争论较大又无较好的解决办法的情况下，修改不如不修改。
第二种观点则提出可以通过减少法院审级的办法解决。专利权具有私权的属性，同时又具有特殊性，因此应当按照“准司法程序”进行审理，即由专利复审委员会作为准司法机关进行初审，对初审不服的，应当按照向法院提起“上诉”，而不是“起诉”。“上诉”以后，专利复审委员会不作为被告参加诉讼，请求人和专利权人是无效案件的当事人，案件按照民事诉讼程序进行。至于上诉法院，在可能的情况下可以成立专门的知识产权法院。
而第三种观点认为，解决问题的关键是厘清专利权无效案件的性质。应当将其定性为民事诉讼，则法院就可以直接对涉案专利的效力进行认定。
最高法院知识产权庭庭长蒋志培指出，专利无效案件在本质上是平等主体的双方当事人因专利权有效性发生的民事争议，专利复审委员会处于居中裁决的地位。对不服复审委员会裁决提起的诉讼，按照现行法律的定性，不仅容易导致真正有争议的双方当事人在后续诉讼程序中的地位失衡，还导致复审委员会成为被告，疲于应诉，这无异于二审法院在审理案件中以一审法院为被告。
程永顺也表示，实践中，专利复审委员会对应诉的积极性并不高；尽管其为被告，但实际诉讼并不直接涉及其利益，因此他们在举证、参与庭审和辩论中通常都消极被动，而真正着急的是原告与第三人（双方为对专利权效力有争议的当事人。
程永顺还指出，目前的定性导致了诉讼中的很多扭曲，实践中，法院也很难做到依据行政诉讼中合法性原则来审理专利权无效案件，而是依据民事诉讼的请求原则在审判这类案件。因此，必需解决定性的问题，把实体判断的最终裁决权交给法院，才能解决“循环诉讼”和“终审不终”的问题。
前述今年2月底的草案版本中的规定，显然正是采纳以上的观点，试图解决“循环诉讼”的问题。但在7月30日国务院常务会议通过的《专利法修正案（草案》中，前述内容已被删除。
业内人士告诉《财经》记者，改变现行制度，将导致对专利权实质审查的终决权从行政部门转移到司法部门。但在目前中国立法体制下，《专利法》的修订草案却是由国家知识产权局主导起草的。
知识产权上诉法院猜想
与前述争议相关的，还有设立知识产权上诉法院的构想。
在国务院于今年6月公布《国家知识产权战略纲要》（下称《纲要》中，明确提出要“完善知识产权审判体制和工作机制”，“研究适当集中专利等技术性较强案件的审理管辖权问题，探索建立知识产权上诉法院”。
曾参与《纲要》制定工作的程永顺介绍，早在1996年，《专利法》第二次修订前，就有不少关于建立知识产权上诉法院的呼声；目的主要有两个，一是解决专利权确权纠纷的终审问题，二是为了平衡执法、统一法律适用标准。
由于专利案件专业性强、审理难度大，中国对专利案件实行相对集中管辖。根据最高法院有关司法解释规定，专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市政府所在地的中级法院和最高法院指定的中级法院管辖，二审则由各高级法院管辖。但即便如此，各地执法标准仍然差异很大，往往同类案件在不同地方裁判结果不一样，其中就有司法地方化的因素。
而涉及专利与
商标授权纠纷，对专利复审委员会和商标评审委员会的决定不服的诉讼，目前均由北京市一中院和北京市高院审理，这两个法院一直面临很大挑战。
此外，由北京市的法院审理此类案件，理论上其实是由北京的地方人大设立的法院来审理全国的案件，在法理上也存有争议。
为此，很多人建议借鉴国际上的经验，设定专门的知识产权法院。
1982年，美国组建第13联邦巡回上诉法院，排他性管辖知识产权和贸易领域的上诉案件，包括来自地区法院的专利上诉诉讼，以及直接来自美国专利与商标局的专利申请争议的上诉案。
1998年，韩国设立了知识产权特别法庭和专利法院，专利法院对所有的知识产权案件行使上诉专属管辖权。2004年，
日本国会通过《知识产权高等法院设置法》，设立知识产权高等法院，作为
东京高等法院的一个支部，继承了东京高等法院对知识产权上诉案件的管辖权。我国台湾地区也已于2004年设立了专门的知识产权法院。
蒋志培表示，国际上知识产权审判组织专门化的趋势，共同之处都在于提高诉讼效率、确保裁判公正以及统一执法尺度。我国《国家知识产权战略纲要》中的相关提法很有远见，应当纳入到国家司法改革框架范围。
如何建立知识产权上诉法院，学界和实务界已有具体构想。
十届全国人大五次会议上，全国人大代表、时任山东省高院院长的尹忠显建议，由全国人大常委会产生或者授权最高法院组织建立，在北京设立独立、惟一的国家知识产权上诉法院，受理不服工业产权复审机构（专利复审委员会、商标评审委员会等裁决的所有工业产权确权纠纷的上诉案件；条件成熟时，也可以考虑受理不服全国地方中级法院裁决的知识产权上诉案件。
中国社会科学院法学所的李明德、李顺德等学者则提出，应该在全国跨省级区划设立五个知识产权上诉法院。这种类似于巡回法院的设置可以打破地方保护，而且可以在理顺中央与地方关系、完善国家司法体制方面作出有益探索。
不过，以上建议目前均停留在设想阶段。有法律
专家指出，目前的一个尴尬是，《纲要》尽管有相关表述，但它是由国务院通过的，在司法改革方面并不具有直接的效力；而且，《纲要》的实施主要由国家知识产权局来推动，而一旦设立知识产权上诉法院，对国家知识产权局却是一种削权。
