所谓仲裁协议，是指双方当事人之间达成的将他们之间已经发生或将来可能发生的实体权利义务争议，提交仲裁机构仲裁解决的书面意思表示，是授予仲裁机构对争议案件的管辖权，并排除法院司法管辖权的法律依据。 那么，仲裁委员会取的对案件的管辖权之前提便是双方当事人签订的合法有效的选定该仲裁委员会进行仲裁的仲裁协议，仲裁协议的合法有效亦是整个仲裁程序得以存在的基础。故，仲裁协议效力的确认便是产生和巩固该基础至关重要的环节。

　　确认仲裁协议效力，首先要明确仲裁协议的性质及其与所依附的民事法律关系的关系。

　　一、仲裁协议的性质

　　正如概念所述，仲裁协议首先是一种书面意思表示，是一种合同。仲裁协议按其外在表现形式，在实践中有两种：即以合同条款形式表现的仲裁条款和以独立形式表现的仲裁协议书。由于出于手续的经济、方便，以及在纠纷发生后在实体争议尚不能协商解决的情况下，很少有就程序问题达成协议等原因，双方当事人更乐于以合同中仲裁条款的形式达成仲裁协议，而不采取独立签订仲裁协议的形式。因此，现在仲裁委员会受理的合同纠纷中，大多数仲裁协议均体现为合同条款的形式──仲裁条款。所以本文也主要围绕仲裁条款的确认来叙述。

　　仲裁条款表面上是合同中的一项条款，但其实质上是与其所在的合同即有紧密联系又独立于其外的另一项合同。这一点，是我们在某些特殊情况下判断仲裁条款是否有效的基本出发点。如果说，合同本身是明确双方当事人权利义务关系的实体性合同，那仲裁条款则是明确争议解决方式的程序性合同。这实体性合同与程序性合同是互相联系互相独立的，可以说是某种特殊的主合同与从合同的关系，之所以说是特殊的，是因为在某些方面其与作为从合同的违约金条款与主合同以及与作为从合同的担保条款与主合同的关系有所不同。

　　(一)仲裁协议的独立性

　　我国《仲裁法》第五条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”。该法条的规定，充分体现了仲裁协议的独立性，不因主合同的某些变动而影响从合同的效力，即主合同是否有效、是否已经履行完毕、是否有所变更均不影响仲裁协议的效力，当事人仍可依仲裁条款或单独的仲裁协议提请仲裁。

　　仲裁协议的独立性在世界上已经得到国际公法、国内法的普遍承认，实际上已成为商事仲裁的稳固的原则。联合国《国际商事仲裁示范法》与《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》均规定，构成合同的一部分的仲裁条款应视为独立于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁协议的无效。

　　仲裁协议之所以具有独立性，是因为作为从合同的仲裁协议与主合同针对的是不同的法律关系。主合同关系到当事人在商事交易方面的义务，是双方当事人以追求互补利益为动机，在平等自愿基础上对双方当事人彼此间的权利义务关系所作出的一种约定，其更多地表现为双方当事人权利义务的对应关系，即一方当事人基于合同享有的权利正是对方当事人应当履行的义务，因而，这些条款作为衡量因违约而产生的请求权以及请求大小的标准，是要受合同效力的直接影响，即合同的无效当然导致合同这些条款的无效。而仲裁协议则与此不同。仲裁协议作为从合同只关系到通过仲裁方式解决因商事交易的义务而产生的纠纷，其不为对方当事人的利益而强加给一方当事人任何义务，它体现双方当事人的意思一致，因而，仲裁条款具有相对独立性，即合同的无效并不直接导致仲裁条款效力的丧失。

　　仲裁协议的独立性表明在当事人在选择解决他们之间纠纷的方式上拥有一定的意思自治，并且这种意思自治不仅受到法律的保护和尊重，而且当事人自己也要受到自己选择的制约。仲裁协议的独立性保证了仲裁协议在不同场合下的稳定性和可预见性，为一些在难以判别仲裁协议是否有效的情况下仲裁协议效力的确认提供了确认的依据和基础。

　　(二)仲裁协议与主合同的关联性

　　仲裁协议最主要的表现方式是仲裁条款，仲裁条款作为构成合同的组成部分，虽具有其独立性，但同时其与主合同的其他条款也有一定的依赖关系，具有一定的相互关联性。这种关联性主要表现为以下两个方面：1、仲裁条款效力的实现通常应以合同其他条款在履行过程中出现争议为前提条件的，如果没有发生争议，则仲裁条款的效力就无从实现;2、仲裁条款约定的提交仲裁机构仲裁的仲裁事项应是在履行主合同的条款过程中的发生的争议，如购销合同中的仲裁条款约定购销合同履行中的货物质量纠纷可提交仲裁，此时就不能就购销合同履行中的货款支付方面的纠纷提交仲裁。

　　二、确认仲裁协议实体依据

　　明确了仲裁协议的性质之后，我们来讨论一下确认仲裁协议仲裁协议是否有效的判断依据。

　　(一)普通情况下仲裁协议的确认

　　根据我国《仲裁法》的规定及有关实践处理中的原则，仲裁协议的合法有效必须符合下列条件：

　　1、签订仲裁协议的当事人具有缔约能力，即无民事行为能力和限制民事行为能力人签订的仲裁协议无效。这里的无民事行为能力人和限制民事行为能力人应理解为包括自然人和法人及其他组织。这样规定，是由于仲裁协议涉及当事人诉权之处理，是重大权益处分之法律行为，所以只能由完全民事行为能力人为之;

　　2、当事人选择仲裁意思表示的真实。意思表示真实，要求仲裁协议必须是当事人自愿达成，故一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下签订的仲裁协议，不具备法律效力。实践中遇到的意思表示不真实，主要分为故意和无意两种情况。故意则非常明确仲裁协议无效，而无意则要区别对待。随着实践中格式合同的大量出现，作为合同主要内容之一的争议解决方式也大量以格式条款的形式出现，这就导致了当事人往往在无意之中就签署了以格式条款形式出现的仲裁条款。在这种情况下，如当事人提出其无意中签署的以格式条款形式出现的仲裁条款不是其真实意思的表示，并且这种行为是由于重大误解所致的话，应当允许当事人按法定程序为变更或撤销。当然，在这种情况，不管案件是否已经进入仲裁程序，都以向人民法院请求变更或者撤销而不以向仲裁协议所约定的仲裁机构请求变更或撤销为好。但如当事人未为变更或撤销，则应视为其有效。

　　3、仲裁协议不违反法律和社会公共利益。签订仲裁协议作为一种法律行为，必须符合法律规定和不得损害社会公共利益，才能产生法律效力。这里所指的法律，应理解为法律上的禁止性规定。

　　4、仲裁协议约定的争议具有可仲裁性。仲裁协议约定提交仲裁机构仲裁的争议是法律规定可以仲裁解决的争议。根据我国《仲裁法》的规定，婚姻、收养、监护、扶养继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁，以及劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同争议不能以根据《仲裁法》而成立的仲裁委员会仲裁。应该指出，农业集体经济组织内部的农业承包合同争议不仅包括农业承包合同争议，而且也包括农村中的乡镇企业的承包合同争议。

　　5、仲裁协议应有明确的仲裁事项和选定的仲裁委员会。

　　6、仲裁协议必须具备法定形式。即不管是仲裁条款还是在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议必须是以书面的形式订立的。书面形式还包括明确含有以仲裁方式解决纠纷的信函、传真、电子邮件等等可以由书面形式表达出来的形式。

　　7、当事人以仲裁方式解决纠纷的意思表示不得由非当事人转达。仲裁协议是一个特殊的协议，其签署必须是双方当事人自己，而不能由非当事人代替当事人来签署。但笔者认为，这一点的适用对于代理人是否能代理被代理人签署仲裁协议的问题来说，应区别对待：如代理人在签署之时，已经得到被代理人的特别授权，则应承认代理人签署之仲裁协议的效力;但如被代理人仅仅授权代理人签署合同，而未授权代理人签署仲裁协议，则不管事后被代理人对此仲裁协议是否进行追认，此仲裁协议应为无效，因为以仲裁方式解决纠纷的意思表示不得由未经授权的非当事人转达。

　　(二)特殊情况下仲裁协议的确认

　　对于一般情况下，仲裁协议效力的确认还是比较容易的，只有具备上述七点要求，则基本上该仲裁协议属合法有效之类。但在某些特殊情况下，仲裁协议的效力的实现除了要满足上述七点要求之外，其某些方面还是有所变化的。

　　1、无效合同的仲裁协议效力的确认

　　在主合同无效的情况下，仲裁协议并不直接被导致效力的丧失，但其在效力的表现方面却还是有所变化的。

　　当主合同为合法有效，且主合同在履行过程中出现了仲裁条款所约定事项的争议时，对该争议的解决只能依据仲裁条款提请约定的仲裁机构仲裁解决，故而，对于合法有效的合同，其仲裁条款的效力体现为对发生争议的约定事项的解决方式的确定。

　　而合同无效则不同。合同一旦被确认为无效合同，则意味着合同的自始无效，也就是说，合同中的条款对双方当事人权利义务的约定是自始不发生任何法律效力的，因此，也就不存在合同条款所确定的权利义务在履行过程中可能出现争议的问题，没有可能出现争议的问题，仲裁协议中约定提交仲裁的争议事项也就不会出现，或者虽然出现，但由于合同的无效导致这些争议的出现还是被否定，故仲裁协议的效力似乎无法得到实现。众所周知，合同无效作为一种法律现象，是需要提请一定的机构来认定。根据我国仲裁法第十九条第二款之规定，仲裁庭有权确认合同的效力。由此可见，合同无效时，仲裁协议的效力表现是与合同合法有效时仲裁协议效力的表现是有所不同的。合同无效时，仲裁协议的效力就不再表现在将双方当事人履行合同中的争议提交仲裁，而是表现在由仲裁机构对合同效力的确认及在合同被确认无效后处理有关财产的返还上。所以说，合同的无效并不导致仲裁协议的无效，而只是导致仲裁协议效力的具体表现由对仲裁协议约定事项争议的解决功能转变为对合同本身效力的确认功能。这实际也是仲裁条款具有的独立性所导致的。

　　2、 合同被解除或终止后的仲裁协议效力的确认

　　首先，合同被解除或终止的前提均为合同的有效成立，故也就不存在象无效合同中的仲裁协议效力的表现会发生转化的问题。

　　合同被解除或者被终止，其实际上被解除或终止的是作为约定双方当事人实体权利义务的主合同，而不是终止或解除作为约定程序性问题的从合同，故我国仲裁法也规定合同的解除和终止不影响仲裁协议的效力。

　　3、 合同变更后对仲裁协议效力的确认

　　虽然我国仲裁法也规定了合同的变更不影响仲裁协议的效力，但笔者认为合同的变更可由多种原因导致。针对不同原因导致的合同的变更，其仲裁协议的效力也有所不同。

　　(1) 合同内容变更后的仲裁协议的效力

　　双方当事人协商一致就合同的内容进行变更，是对主合同约定的权利义务进行补充或修改，因而不影响作为程序性性质约定从合同的仲裁协议的效力。当然，如仲裁协议中对提交仲裁的事项有特别约定，并且合同内容的变更导致仲裁协议约定的提交仲裁的事项不再会发生，则此仲裁协议实际已不会发生效力。例如：某购销合同约定甲向乙提供A型产品，仲裁协议约定就A型产品的质量纠纷发生争议提交某仲裁委员会仲裁解决，如合同履行中甲乙双方协商一致将合同改为由甲向乙提供 B型产品，则原仲裁协议如不经修改的话其效力将是不可能得到实现的。

　　(2) 由于双方当事人自己的法律行为使合同主体变更后仲裁协议的效力

　　双方当事人协商一致，将一方当事人的合同权利义务转移给第三方，使第三方取代自己成为合同的主体，这种合同的转让的法律行为本身就是双方当事人合意的结果，其效力当然及于合同中的全部条款包括仲裁协议。所以，如果是基于合同转让导致的合同主体的变更，则原仲裁协议对于新的主体仍然具有约束力。

　　(3) 由于法律规定而使合同主体变更后仲裁协议的效力

　　这里的法律规定的情况，指的是根据法律的规定出现法人分立、合并、撤销等法律事实，使新的法人代替原法人而成为合同关系的主体。在此情况下发生的合同权利义务的转移，完全不同于经双方当事人协商一致协议而使合同权利义务的转让，因为合同主体的分立、合并和被撤销均不是经过合同双方当事人的意思自治而为的法律行为，而是基于法律规定或者说是国家的强制力未经对方当事人同意而强加给另一方当事人的行为。这种情况，完全不是合同双方当事人的共同意愿。原合同中的仲裁条款未经双方合意，其效力就及于变更后新的合同主体，有悖于仲裁协议的本质属性。因此，基于法律规定而引起合同主体变更后，原合同中的仲裁条款是否继续有效，取决于双方当事人是否就此达成新的合意。如新的主体对原仲裁协议的效力提出异议，则对方当事人不得依据原仲裁协议的约定提起仲裁。例如

　　我国《公司法》第184条第三款，185条第二款均规定，公司合并、分立之前均应通知债权人，债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。《公司法》如此规定是为了保护债权人的利益，但同时也为债权人在法律上创造了机会，提醒债权人在债务人提供担保之后仍要与变更后的债务人达成新的仲裁协议。

　　三、仲裁协议效力确认的途径

　　(一)仲裁协议效力确认的机构

　　根据《仲裁法》第二十条的规定，仲裁委员会和人民法院均有权对仲裁协议的效力作出认定。具体的说，当事人可以向仲裁协议约定的仲裁委员会或根据仲裁协议的约定推定的仲裁委员会请求确认仲裁协议的效力，该仲裁委员会应对当事人的请求作出决定;同时，当事人也可请求仲裁协议约定的仲裁委员会的所在地的中级人民法院确认仲裁协议的效力，该中级人民法院应对当事人的请求作出裁定。虽然说在这里当事人有两个选择，但法律还是规定有司法优先原则，即一方请求仲裁委员会决定，另一方请求法院裁定的，由法院裁定，法院就仲裁协议的效力的确认享有优先裁决权。

　　(二)仲裁协议效力确认的程序

　　当事人对于一个签订有仲裁协议的争议，在通过法律途径解决该纠纷的整个过程中，有可能多次发生对仲裁协议的效力的确认。总的来说，在确认的时间上大致可分为立案时的确认、审理过程中的确认和裁决后的确认。

　　1、 立案时的确认

　　合同发生争议之后，一旦一方或双方当事人决定将次争议按照仲裁协议的约定提交仲裁后，接收申请的仲裁委员会就需按照《仲裁法》第16条、17条和21条的规定对当事人提交的仲裁协议进行初步审查，如符合要求的，予以受理并立案;不符合要求的，通知申请人不予受理。

　　如当事人认为其签订的仲裁协议不符合法律的规定，是无效的仲裁协议而向人民法院起诉的，人民法院也应按照《仲裁法》和《民诉法》的规定对仲裁协议进行审查。如认为仲裁协议是合法有效的，应裁定不予受理;如认为仲裁协议无效、失效或内容不明确无法执行的，应立案受理。应注意的是，人民法院在受理其认为仲裁协议无效、失效或内容不明确无法执行的涉外、涉港澳台的经济、海事纠纷案件时，根据有关司法解释应在决定受理起诉之前，报请该辖区所属高级人民法院进行审查;如高级人民法院同意受理，还应将其审查意见报最高人民法院，在最高人民法院未作答复前，可暂不予受理。

　　2、审理过程中的确认

　　仲裁委员会对案件立案并向被申请人发出《仲裁通知书》后，如被申请人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。仲裁委员会对仲裁协议效力作出的决定是终局的，人民法院对仲裁协议效力作出的裁定也是终局的裁定，当事人不得上诉。

　　另外，也可能出现这样一种情况：争议在仲裁委员会立案后，一方当事人申请人仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效。对于这种仲裁与诉讼发生交叉的情况，应该贯彻司法优先原则，即除了仲裁机构受理申请并已经作出决定之外，均应由人民法院来裁定，在人民法院尚未作出裁定之前，仲裁机构应中止对仲裁协议效力的审查。这里应注意的是，仲裁机构中止的仅仅是对仲裁协议效力的审查。对于仲裁程序是否中止，笔者认为，司法优先原则在这里仅是对仲裁协议的效力的确认进行适用，在仲裁协议是否有效人民法院尚未定论之前，仲裁委员会的仲裁程序不应中止，应该继续进行下去。但仲裁委员会不能抢在人民法院对仲裁协议效力的裁定下达之前作出裁决。

　　另一个应该引起注意的问题是，当事人向仲裁机构或人民法院请求确认仲裁协议的效力并不以仲裁机构对争议立案为前提。双方当事人如认为仲裁协议的效力存在问题，完全可以先向仲裁机构或人民法院请求确认仲裁协议的效力，待仲裁机构作出决定或人民法院作出裁定之后，再根据决定或裁定对仲裁协议效力的认定向仲裁机构申请仲裁或直接向人民法院起诉。在实践中，在仲裁协议约定不是很明确的情况下，上述途径与立案后对方当事人对仲裁协议效力有异议而再提出对仲裁协议效力的确认的途径相比，对于仲裁申请人或原告来说具有省时、方便和风险较小的优点。

　　除了对仲裁协议效力的认定在仲裁和起诉上的交叉之外，还存在仲裁程序与实体上的混同。即一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，仲裁委员会也接受申请，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或其他财产权益纠纷起诉的。在这种情况下，由于对方当事人就实体争议向人民法院提请诉讼，根据有关法律一个实体争议同时只能由一个机构来审理的原则，仲裁机构应相应的中止仲裁程序，待人民法院作出裁定后，再恢复仲裁程序或撤销仲裁案件。

　　当然，对仲裁协议效力请求确认的提出还有一个时间界限：如争议在仲裁委员会已经立案的，当事人不管是向仲裁机构提出还是向人民法院提出，均应在仲裁庭首次开庭之前。《仲裁法》之如此规定，从某种程度上是与民诉法的有关规定相对应。最高人民法院关于适用《中国人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第148条规定：当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。

　　3、裁决后的确认

　　仲裁实行一裁终局，裁决一经作出，便发生法律效力。当事人若对裁决不服，只能请求人民法院复核仲裁裁决。《仲裁法》第58条规定撤销仲裁裁决的几种情况也包括仲裁协议无效的情况，《中华人民共和国民事诉讼法》第217条、第260条规定的可不予执行仲裁裁决的情况也包括仲裁协议无效的情况。因此，一旦当事人提出撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决，人民法院也就面临着对仲裁协议的效力再次进行确认。

　　需要注意的是，仲裁裁决被人民法院撤销或不予执行后，如双方当事人仍然愿意以仲裁的方式解决纠纷的话，需要重新达成仲裁协议。故仲裁机构在再次受理该争议时，应对新的仲裁协议进行确认，而不是对原仲裁协议进行确认了。

　　总而言之，仲裁协议是仲裁制度的基石，仲裁协议效力的确认是仲裁委员会受理仲裁案件、进行仲裁活动的前提，是人民法院承认执行仲裁裁决的前提条件。仲裁协议效力的确认是贯穿在整个仲裁过程中的。