[摘　要]：仲裁的主要优势之一就是快捷简便。然而，来自各个方面的拖延和破坏构成了对仲裁的正当程序的严峻挑战。为维护当事人的正当合法权益，维系仲裁的质量和生命力，必须研究和建立一整套机制，防止以种种理由和借口对仲裁程序进行拖延和破坏。本文将讨论和研究这一重要课题。
[英文摘要]：
[关 键 字]：仲裁、当事人、合法权益、机制
[论文正文]：
　　仲裁的主要优势之一就是快捷简便。然而，来自各个方面的拖延和破坏构成了对仲裁的正当程序的严峻挑战。为维护当事人的正当合法权益，维系仲裁的质量和生命力，必须研究和建立一整套机制，防止以种种理由和借口对仲裁程序进行拖延和破坏。本文将讨论和研究这一重要课题。

　　导言

　　众所周知，仲裁作为一种公正、高效、经济的解决纠纷的手段，已在国际上得到普遍的承认和广泛的采用。仲裁的优势在于其程序灵活简便、结案快捷、费用低廉。它还具有中立性、专业性、自治性、保密性和终局性等优点。此外，拥有100多个缔约国的1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下称《纽约公约》）使国际商事仲裁裁决在他国具有远远优于法院判决的可执行性。因而，仲裁作为解决纠纷的方式已为越来越多的当事人选择并采用。然而，一种倾向正在滋生蔓延，即曾经影响法院程序的某些恶习正在侵入国际仲裁程序。仲裁程序受律师影响过大，且缓慢而昂贵。 来自方方面面的拖延和破坏已构成了对仲裁正当程序的严重干扰和威胁。国际仲裁界早已意识到拖延和破坏仲裁程序对仲裁的危害性，国际商事仲裁理事会（International Council for Commercial Arbitration， ICCA）于1990年5月在瑞典斯德哥尔摩召开的第10次国际商事仲裁大会的主题之一即是“防止拖延和破坏仲裁”（preventing delay and disruption of arbitration）。为维护当事人的正当合法权益，维系仲裁的质量和生命力，充分发挥仲裁的自身优势，研究和建立一整套防止拖延和破坏仲裁程序的措施已势在必行。

　　一、概述

　　（一）仲裁的含义及契约性质

　　1．仲裁的含义

　　仲裁是指争议的当事人自愿将他们之间的争议交由各方同意的非司法机构的第三者独立公正地进行审理并作出对争议各方均具有约束力的裁决的一种解决争议的法律制度。

　　2．仲裁的契约性质

　　对于仲裁性质的理论归纳起来主要有四种，即：契约论（Contractual Theory）、司法权论（Jurisdictional Theory）、混合论（Mixed or Hybrid Theory）和自治论（Autonomous Theory）。尽管法学界对于仲裁性质的探讨未有定论，但上述四种学说中无一否定仲裁的契约性因素，即仲裁是当事人协议一致的产物。事实上，私法上的仲裁就意味着当事人自愿。契约性是识别仲裁的本质属性。可以说，法律上的仲裁，天生就具有契约性。

　　仲裁的契约性主要表现在：仲裁的发生是当事人协议的结果，仲裁员主要由当事人任命，当事人在仲裁程序事项、仲裁实体问题的法律适用等问题上享有极大的自主权。仲裁庭的权力来自于当事人之间的仲裁协议，仲裁庭没有强制性权力，仲裁庭的决定或命令，仅对当事人双方产生拘束力，而对第三人无任何法律约束力。

　　3。仲裁规则的契约性质

　　（1）仲裁规则的产生

　　仲裁规则，即仲裁程序规则，也就是仲裁庭和当事人在进行仲裁程序时所应当遵守的规定和原则。

　　当事人可以在仲裁协议中自行拟定一套详尽的仲裁程序规则，或在仲裁协议中选定一套现有的比较完备的仲裁规则。此外，在有关仲裁规则允许的情况下，当事人还可以通过协议对已选定的仲裁规则进行修改或补充。

　　由于仲裁程序涉及到方方面面的问题，而当事人一般缺乏仲裁的专业知识与实践经验，如在仲裁协议中自行拟定详细的程序规则，既费时费力，又不可能拟定得很完备，而且使谈判过程加长，合同过于繁琐，故实践中当事人几乎不采用这种做法。在实践当中，当事人大多在仲裁协议中选定或援引一套现有的仲裁规则。这些仲裁规则，通常是一些常设性仲裁机构、商会、贸易协会或地区经济组织拟定的，也有些是某些国际组织拟定供当事人或仲裁机构选用的。这些仲裁规则比当事人自行拟定的规则更加细致、完善，更具有实用性和可操作性，足以为仲裁程序提供充分的具体规则。其中最有影响的是1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（以下简称《UNCITRAL仲裁规则》），曾被誉为“联合国国际贸易法委员会在统一国际贸易法律方面所作出的最重要的和最成功的贡献之一”。 这一仲裁规则已为许多仲裁中心和仲裁机构或组织所采用。事实证明UNCITRAL仲裁规则是非常成功的。

　　（2）仲裁规则的契约性质

　　无论是当事人自行拟定还是选用的仲裁程序规则，对于保证仲裁程序的顺利进行都是十分重要的。但仲裁规则不是国家立法机关制定的，它本身不是法律，不具有法律效力。当事人可在仲裁协议中通过援引某一特定的仲裁规则来规定仲裁程序，此时的仲裁程序是经双方一致协商同意的，而不是法律强制规定的。仲裁规则经当事人在合同中或仲裁协议中援引已合并到当事人的合同或仲裁协议之中，从法律上已成为当事人合同的一个组成部分。因此，仲裁规则具有合同义务的性质，具有契约性，而不具有法律的强制效力。

　　（二）拖延和破坏仲裁程序的违约性质

　　仲裁是当事人双方协议的结果，具有契约性质。仲裁规则是当事人双方在仲裁协议中自行拟定或选定、援引的进行仲裁程序的规则，同样具有契约性质，按照“约定必须信守”的原则，当事人各方应当遵守他们之间的仲裁程序规则。任何一方不按照仲裁规则的规定行事，故意拖延和破坏仲裁程序，阻碍程序的顺利进行，均构成对于双方事先约定的仲裁程序规则的违反，可视为一种违约行为，具有违约性质。

　　有学者认为，仲裁委员会单方面制定的仲裁规则是一个以约定仲裁程序内容为主的格式合同，也可以视为仲裁委员会关于仲裁服务的程序要约。双方当事人一旦选定某个仲裁委员会并就仲裁规则的适用与仲裁委员会达成一致意见，所选择的仲裁规则就构成约束该仲裁委员会及双方当事人关于仲裁程序的民事合同。仲裁委员会、仲裁员或当事人违反仲裁规则即构成违约。

　　（三）防止拖延和破坏仲裁程序的必要性

　　1。维护程序的正常运转[page]

　　“程序”一词在汉语中是指按时间先后或依次安排的工作步骤。 从法律学的角度看，程序主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。 “安定”是指生活或形势平静、正常、稳定。

　　民事诉讼中的“程序安定”是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。 相应的，仲裁中的“程序安定”指仲裁程序应依法律规定或当事人约定的时间先后和空间顺序进行并作出终局裁决，从而使整个仲裁程序保持稳定而有序的状态。

　　通常，程序的安定性包含程序规范的安定和程序运作的安定，具体包括：程序的有序性、程序的不可逆性、程序的时限性、程序的终结性和程序的法定性。其中，程序的有序性要求程序应保持一定的次序和连续性。程序的时限性不仅指程序进行中每一个环节都有时间上的要求，还指程序进程的及时性。 也就是说，正常情况下，程序应当按照一定的时间和次序连续地、有条不紊地进行。而来自方方面面的拖延和破坏使程序不能正常运转，程序进展过于缓慢甚至停滞不前，程序的有序性和时限性遭到破坏，程序的安定性也得不到保障。

　　仲裁程序如何进行往往是由当事人事先在仲裁协议中通过选定或援引某一特定的仲裁规则而约定的，仲裁员和当事人都必须遵守仲裁规则的规定，否则可能会在执行程序中因约定的程序事项未被遵守而导致裁决被法院撤销或拒绝承认和执行。对于拖延和破坏仲裁程序的行为，制定一整套措施加以制止和防范是十分必要的，只有这样，才能维护仲裁程序的正常运转，保证仲裁程序的顺利进行。否则，程序将停滞不前，结案遥遥无期，程序的安定性遭到破坏，当事人的合法权益不能得到及时有效的保护。

　　2．实现程序的公平正义

　　正义历来被视为人类社会的美德和崇高理想。通常，人们将正义视为法律制度应当具备的优良品质，理想的法律往往成为正义的化身。 广义上的公平、公正有时要求以不受严格的成文法约束的理性和伦理原则来判案。狭义上的公平、公正用于指法律适用中应坚持的原则，公平可能更多地用来表述人们在法律面前或者纠纷中的双方当事人在审判（或仲裁）过程中的地位和待遇，公正更多地强调法官或仲裁员在对待当事人双方和适用法律或社会正义时所应具有的不偏不倚、公而无私的品质；公平强调实体正义和实质正义，公正强调程序正义和形式正义；公正的核心是无私、中立，它意味着居间者既要不受自身情绪的影响，又要排除外界的任何压力，还要无视当事人双方的任何身份背景等。

　　公正（即公平和正义）是法律永恒的基本价值目标。对于仲裁这种民间性的解决争议的方式而言，公正更是其赖以存在的基础和生命力所在，公正贯穿了仲裁活动的始终，是仲裁所追求的最大价值目标。仲裁的公正使当事人自愿选择仲裁作为解决纷争的方式，并使当事人自愿履行裁决的结果。

　　公正包括实体公正和程序公正。实体公正是法律所追求的根本目标和最终目标，程序公正则是为实体公正服务的，是实现实体公正的措施和保障。实体公正没有一个确定的衡量标准，程序公正则可通过制定并遵守一系列的规则加以保证。美国法学家戈尔丁在其《法律哲学》一书中指出，“历史上最早的正义要求看来就是一种程序上的正义，象《圣经》中告诫法官‘既听取隆著者也听取卑微者’（《旧约全书》，16：19）等等。”在法律上，“程序是实体之母”， 程序公正即意味着实体公正。为保证实体公正，就要保证程序公正。

　　但是，百分之百的满足实现结果客观公正的程序是不存在的。“无论如何精巧设计程序，认定无辜的人有罪或相反的结果总是难以避免的。” 人们只有不断地改善程序，使在现实中采取的程序尽可能的公正。

　　程序正义的概念是以正当程序思想为背景而形成和展开的，因此，可以把法律的正当程序视为程序正义的前身。正当程序（due process），又称自然正义（natural justice），是西方国家（主要是英美法国家）诉讼和仲裁程序的基本理论和原则，它深深植根于西方法律文化和法律理念中。正当程序的思想最早可溯及到1216年的英国大宪章，其概念本身据说最早出现在1354年爱德华三世的时代。原来这一词语只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩大了其适用范围。一般而言，它包含两条最根本的规则，一是听取双方当事人的陈述（audi alteram partem），一是任何人不能为自己的法官，即任何人不能审判自己的或者有利害关系的案件（nemo iudex in parte sua）。这意味着剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知（notice）和陈述自己意见并被得到倾听（hearing）的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则。 美国联邦《宪法》修正案第14条规定：“各州皆不得制定或实施任何剥夺合众国公民的特权或豁免的法律。各州也不得未经正当的法律程序，即行剥夺任何人的生命、自由或财产，并不得在其辖境内拒绝任何人享受法律的同等保护。”这一规定即著名的正当程序条款，该条款所规定的正当程序权利在美国人民的传统和良心中被认为是最基本的权利，该规定是美国民事诉讼制度的精髓。 在英美法上，满足正当程序要件的程序才是合乎程序正义的程序，合乎程序正义的程序就是正当程序。

　　英美法的“正当程序”表明，审判结果是否正确并不以某种外在的客观标准加以衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是其共同的精神实质。换言之，只要严格遵守正当程序，结果就被视为合乎公正。 无论普通法还是大陆法对于解决争议的程序的规定均是为保证程序公正而制定的。

　　在罗尔斯的《正义论》中，程序正义有三个基本的表现形式，即完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。在纯粹的程序正义中，只要一种正义的或公平的程序被人们恰当地遵守，无论出现什么样的结果都是正确的或公平的。纯粹的程序正义也可被概括为“程序证明结果正确”。

　　程序公正必将导致实体公正的实现，法律所包含的正义也因此得到实现。在一个自主解决争议的程序里，裁判是当事人自己选择的，当事人地位平等且受到平等对待，程序是高度透明的，枉法裁判的可能性可减少至微乎其微直至没有。 具体就仲裁而言，根据法哲学的一般原理，仲裁的公正性体现在两个方面：一是仲裁规范的公正；二是仲裁实践的公正。前者从属于法哲学中的“实体公正”，即法律制定过程中的公正；后者从属于法哲学中的“程序公正”，即法律适用过程中的公正。 仲裁由仲裁过程和仲裁结果两部分组成。仲裁过程始于仲裁申请，终于裁决，具体表现为仲裁程序；仲裁结果是在事实认定的基础上适用法律对具体争议的具体判定。仲裁结果的公正（即实体公正）也就是仲裁公正，其标准就是案件事实之真实发现与法律的正确适用。 由于实体公正难以获得和衡量，因此，只要遵守当事人意思自治原则，严格依照当事人同意或选择的仲裁规则行事，在仲裁过程中，当事人得到了平等的对待，给予了充分的机会表达意见、提出证据，并由当事人信任的仲裁员进行了慎重的审理，其仲裁结果就应视为公正。[page]

　　有些学者主张，只要结果是公正的，无论过程、方法或程序是怎样的都不重要。我国的司法实践中也存在“重实体、轻程序”的倾向。实际上，无论是形式正义还是实质正义，都离不开程序。形式正义的必要性和实质正义的重要性一旦离开了程序正义，就都等于零。 程序公正是实体公正的强有力的保障。因此，不仅仲裁庭将程序公正视为头等大事，法院对仲裁裁决的审查与监督方面，国际上的趋势也是法院只审查程序事项而不审查实体。1958年《纽约公约》和1985年《联合国国际商事仲裁示范法》（以下称《示范法》）规定的不予承认和执行仲裁裁决及撤销仲裁裁决的事项原则上都是程序性的。

　　程序公正不仅要求当事人各方有被告知的权利，有陈述意见和获得庭审的机会；裁判者处于中立的地位，不得偏袒或歧视任何一方当事人，确保各方当事人都能受到平等的对待，还要求程序的及时终结性，即应当及时形成裁判的结果。而拖延程序与程序公正的要求和目标相违背，是程序公正的最大阻碍。程序公正无法实现，当事人实体上的正当权益就无从得到有效的保护，实体公正也不能实现，因此，防止拖延和破坏程序是十分必要的。

　　3．确保仲裁的特点和优势地位

　　仲裁主要具有如下特点：

　　首先，仲裁具有自愿性。仲裁是当事人协议的产物，以当事人自愿为基础。仲裁机构或仲裁庭受理案件的权力，不是出于强制性的法定管辖，而是依据双方提交仲裁的协议。

　　其次，仲裁具有民间性。受理仲裁的一般均是民间机构，如商会、行业公会设立的仲裁院等，而非司法机构或国家机关，国家对仲裁的干预很少。

　　再次，仲裁具有自治性。在仲裁中，当事人享有充分的自主权，他们有权自行选择仲裁的形式，比如采用机构仲裁还是临时仲裁，可以自行约定仲裁地点、仲裁机构，有权选择仲裁员或决定选择仲裁员的方式，可以自行约定仲裁适用的程序规则，并有权选择仲裁适用的实体法和程序法等；在仲裁中，仲裁庭也享有一定的自治权，如仲裁庭有权决定自身的管辖权，除当事人另有约定，有权决定仲裁举行的地点、仲裁应适用的程序规则、实体法和程序法，有权就仲裁程序进行过程中的相关事项作出临时决定、中间裁决或部分裁决，并有权就当事人的争议作出终局裁决等。

　　最后，仲裁裁决具有终局性和可执行性。仲裁实行一裁终局制度，裁决对各方当事人均具有约束力。如一方在规定的期限内不自动履行，他方有权向法院申请强制执行。

　　鉴于这些特点，仲裁具备许多司法诉讼所没有的优势：

　　第一，自主性。在仲裁中，当事人具有更大的自主性、灵活性和自治性。从表面看，仲裁与诉讼相似。然而，仲裁以充分的当事人意思自治为基础，当事人要否选择仲裁以及仲裁机构的选定、仲裁员的指定、仲裁地点的确定、仲裁程序事项的确定、提交仲裁的争议范围、仲裁的法律适用等，均优先由当事人自行决定。当事人是仲裁程序的主人，可以对仲裁程序起支配作用，对争议的解决也可发挥最大的影响。因此，仲裁程序较为灵活。这在诉讼中是难以实现的。

　　第二，专业性。国际商事争议常涉及较复杂的法律、经贸和技术问题。仲裁员不像法官是一个相对固定的群体，当事人可以指定来自各行各业的专家作为仲裁员来审理案件，使得案件的事实认定具有明显的优势。专家仲裁更有利于争议得到公平合理的解决。

　　第三，保密性。诉讼以公开审理为原则，即使案件因涉及国家机密或当事人隐私不公开审理，判决也是公开的。而仲裁案件不公开审理和裁决。仲裁的这一特性有利于当事人保护自己的商业秘密，不损及双方的商业信誉。

　　第四，中立性。仲裁制度的本质决定了仲裁员居于独立公正的第三者的地位，不代表任何一方当事人，不偏袒任何一方。仲裁员的中立性使纠纷更易得到公平合理的解决。

　　第五，程序快捷和裁决的终局性。仲裁实行一裁终局制，避免了诉讼繁琐的上诉程序；仲裁程序快捷简便、灵活而富于弹性，有利于迅速高效地解决纠纷。

　　第六，费用低廉。费用低廉是常被提及的国际商事仲裁的优势，但这具有相对性，即和哪一种或哪一国的诉讼制度比较。在中国，同一纠纷，当事人到法院提起诉讼包括上诉，费用可能不会高于到CIETAC仲裁。不过在英、美等国，一般的案件如到法院起诉，则费用会高于申请仲裁。 英国法律规定标的5万英镑以下的案件不宜到高等法院就是因为这一点。

　　第七，不伤和气。仲裁程序不象诉讼采取尖锐对立的攻防手段，有利于维系双方当事人之间的感情，维护双方的业务联系。

　　第八，管辖权的确定性。国际性的案件常常会出现管辖权冲突问题，当事人在订立跨国合同时很难预料如出现争议哪个国家法院有管辖权，但又对对方国家的法院缺乏信任，即使协议管辖也会发生判决的执行等问题。在合同中加入仲裁条款或订立仲裁协议，则可较好地解决这一问题，排除法院管辖权而确立仲裁管辖权，确保一旦发生争议时不会面对管辖权的冲突。

　　第九，仲裁裁决具有较强的可执行性。拥有100多个缔约国的《纽约公约》使国际商事仲裁裁决在他国具有远远优于法院判决的可执行性。此外，一些区域性的国际商事仲裁条约以及大量包含仲裁合作的双边司法协助协定也使仲裁裁决较容易得到外国法院的承认与执行。正如英国退休法官Michael Kerr的比喻，即便是太空人仲裁员在月球上作出的裁决，也可以在英国得到执行。 仲裁裁决的这种在执行上的国际性优势是内国法院判决所难以企及的。

　　仲裁之所以能够成为当事人优于诉讼而采用的一种解决争议的方式，主要是基于仲裁自身的特点和优势。对仲裁程序的拖延和破坏构成了对仲裁制度本身的破坏，使仲裁难以发挥其特点和优势。迟到的公正无异于抹杀公正。仲裁制度应当在充分保证当事人正当权利的基础上公正、高效和经济地解决纠纷。为保证仲裁程序及时顺利地进行，必须防止拖延和破坏程序，以便充分发挥仲裁的特点，确保仲裁的优势地位。

　　4．维护当事人的正当合法权益

　　对于仲裁程序的拖延和破坏，既可能来自当事人，也可能来自仲裁员或管理仲裁程序的仲裁机构。无论来自何方的拖延和破坏，都将妨碍一方当事人行使程序上的权利，侵害一方当事人的合法权益。

　　仲裁是追求经济和效益的。仲裁程序试图规避诉讼程序的繁琐和不经济，当然取向于效益。 当事人之所以选择仲裁作为解决纠纷的方式，正是因为仲裁更有利于当事人实现自己的利益，仲裁能更好地维护当事人的合法权益。仲裁的特点和优势如快捷、费用低、专业性强、不公开审理等，无不有助于仲裁程序对当事人发挥最大的效益。仲裁的效益原则要求仲裁程序按照可适用的程序法或规则有效运作，使争议尽快得到解决。当然，还要求仲裁员独立公正并做到程序公正，还要求仲裁员在接受指定后付出当事人合理期望的时间、精力，不作不必要的拖延，依照程序及时作出裁决。如果仲裁庭的裁决因违反《纽约公约》或各国内国法的规定而被撤销或拒绝执行，仲裁程序的效益无疑归于零。[page]

　　可见，防止拖延和破坏程序、保证仲裁程序的正常运转对于实现仲裁的效益、维护当事人的正当合法权益具有重要意义。

　　二、拖延和破坏仲裁程序的各种表现

　　在实践中，对于仲裁程序的拖延和破坏，既可能来自当事人，也可能来自仲裁员或管理仲裁程序的仲裁机构。

　　一方当事人恶意拖延和破坏仲裁程序的主要目的是为了使自己赢得时间以便转移财产，逃避债务；另一个目的是为了在将来的执行程序中制造法院撤销或不予承认和执行仲裁裁决的条件。因此，当事人拖延和破坏程序的手段都是程序方面的，而且往往都与《纽约公约》第五条所规定的审查事项 有关。

　　仲裁庭的仲裁员拖延和破坏程序，一般发生在该仲裁员意识到裁决的结果可能对指定他的一方当事人不利时，但也有些是由于仲裁员经验不足或缺乏责任心和职业道德而造成的。

　　仲裁机构由于其自身管理水平的欠缺、工作人员的业务素质不高和仲裁规则的不完善等也可能使仲裁程序遭到拖延和破坏。

　　拖延和破坏仲裁程序主要表现在以下几个方面：

　　（一）提出管辖权抗辩

　　提出管辖权抗辩（主要是对于仲裁协议效力的异议和仲裁主体资格异议等）是当事人（一般是被申请人及其代理律师）最经常使用的一种拖延和破坏仲裁程序的手段。以中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委员会或CIETAC，又名中国国际商会仲裁院） 近年来受理仲裁案件的情况为例，当事人对案件管辖权的异议呈增多趋势。1999年管辖权异议的涉案数量共占1998年受案数量的11。50%，管辖权异议所涉及的法律和事实问题日趋复杂。

　　中国《仲裁法》和CIETAC仲裁规则（2000年10月1日起施行文本，以下简称仲裁规则）规定，对于管辖权的抗辩应当在仲裁庭首次开庭前提出；对于书面审理的案件的管辖权的抗辩，应当在第一次实体答辩前提出。 实践中，被申请人往往钻法律和仲裁规则的空子，在仲裁程序开始、被申请人收到申请人的仲裁申请书等有关材料后，并不马上提出管辖权异议，而是直至首次开庭的前一天或开庭的前几分钟才提交管辖权异议书，致使仲裁庭和对方当事人措手不及。对此情况，在CIETAC2000年仲裁规则施行以前，依据旧的仲裁规则，仲裁开庭通常无法继续进行，仲裁庭需将被申请人的上述异议转给申请人一方并给予其提交反驳意见的时间。之后，仲裁庭需将被申请人的管辖权异议及申请人的反驳意见交由仲裁委员会作出管辖权决定。如仲裁委员会决定对该案件无管辖权，则由仲裁庭根据仲裁委员会的决定作出撤销案件的决定；如仲裁委员会认定对案件具有管辖权，则仲裁庭继续进行仲裁程序，仲裁委员会秘书局需商仲裁庭重新确定开庭时间。CIETAC仲裁规则规定涉外仲裁案件首次开庭时间应提前30天通知双方当事人，在仲裁委员会作出有管辖权的决定后，仲裁庭再次安排开庭时，通常还需提前30天通知双方当事人，再加上仲裁委员会作出管辖权决定的时间，对于一个仲裁委员会享有管辖权的案件来说，通过管辖权异议，当事人在程序上前前后后要比程序正常进行的案件拖延将近两个月的时间。对于书面审理的案件，被申请人同样直至仲裁规则规定的第一次实体答辩期限届满之日方才提出管辖权异议。无论管辖权决定的结果如何，被申请人拖延程序的目的已经达到。因此，在许多案件中，即使被申请人明知仲裁委员会的管辖权不存在问题，出于故意拖延和破坏程序的目的，依然提出管辖权异议。

　　更有些被申请人将对于仲裁委员会管辖权的异议（如对仲裁条款效力的异议）和对于案件主体资格的异议分别提出，待有关前一个异议的决定作出后，再提出后面的异议，再度实施拖延和破坏程序的伎俩。

　　被申请人的上述行为给当事人和仲裁员造成时间上和经济上的严重浪费，是非常不道德的。

　　（二）拒绝或拖延指定仲裁员

　　拒绝或拖延指定仲裁员也是当事人经常使用的拖延和破坏仲裁程序的手段之一。众所周知，指定仲裁员是仲裁中双方当事人的一项重要的基本权利。通常，当事人在仲裁协议中直接约定或通过援引某特定的仲裁规则来规定组成仲裁庭的人数以及仲裁员的产生方式。

　　一般说来，如果是独任仲裁庭，则应由双方当事人共同协商选定或共同委托受理案件的仲裁机构或仲裁机构的主席（中国称为主任）来指定独任仲裁员。但在实践中，当事人往往很难就独任仲裁员的人选达成一致意见。鉴于各国内国法均对于当事人无法就仲裁庭的人选达成一致意见时仲裁员的指定问题作出了规定，如有些国家规定由法院指定，有些国家规定由受理案件的仲裁机构或该机构的主席或主任来指定，因此，独任仲裁员多数时候是由法院、仲裁机构或仲裁机构的主席/主任指定的。

　　除独任仲裁庭外，一般仲裁庭由三人组成， 即申请人和被申请人各自选定一名仲裁员，第三名仲裁员为首席仲裁员。首席仲裁员既可由双方当事人或其各自指定的仲裁员共同指定或推选，也可在双方当事人或其指定的仲裁员无法就首席仲裁员的人选达成一致时由法院、仲裁机构或仲裁机构的主席/主任指定。具体个案根据相应的仲裁规则或仲裁地的内国法的规定。

　　假如约定仲裁庭应由三名仲裁员组成，在仲裁程序开始后，双方当事人均应当在一定的期限内指定各自的仲裁员。在程序的这一阶段，一方当事人（多数时候是被申请人）常通过拒绝或拖延指定仲裁员的办法来拖延和破坏仲裁程序。

　　以下案例是被申请人故意拖延指定仲裁员的典型。在CIETAC北京总会受理的一涉外仲裁案件中，被申请人收到仲裁通知及申请人的仲裁申请书等有关文件后，在仲裁规则规定的指定仲裁员的期限届满之日（即被申请人收到仲裁通知之日起第20天）在CIETAC仲裁员名册中选定了一位外国籍仲裁员。仲裁委员会秘书局（以下简称秘书局）的工作人员在花费相当的时间与该仲裁员取得联系并得知该仲裁员同意接受被申请人的指定后，根据仲裁规则的规定，向被申请人发出了限期预交该外籍仲裁员办理案件的实际费用的收费通知。被申请人在上述收费通知规定的缴费期限届满之日致传真给秘书局，称：考虑到选定外籍仲裁员的费用太高，被申请人重新选定了一位中国的仲裁员。但被申请人这次选定的是一位居住在中国北京以外的其他城市的仲裁员。根据仲裁规则的规定，秘书局工作人员再次向被申请人发出了限期预交该仲裁员赴北京办理案件的实际费用的通知。被申请人故计重施，在此收费通知届满之日又传真称其决定选定一位居住在北京的仲裁员，并要求秘书局告知仲裁员名册中哪些仲裁员目前居住在北京。秘书局通过函件满足了被申请人的上述要求，并再次确定了被申请人选定仲裁员的期限。被申请人在该函期限届满之日终于选定了一位高龄的著名法学家为仲裁员。经秘书局联系，该法学家因身体状况欠佳，不能担任本案的仲裁员。秘书局不得不再次给予被申请人选定仲裁员的时间。需要说明的是，在每次给予被申请人重新选定仲裁员的时间上，被申请人均要求20天的期限。由于仲裁规则对于重新选定仲裁员的期限问题没有作明确的规定，为防止在将来裁决执行过程中被申请人提出程序上的异议，仲裁委员会秘书局在处理此类问题时往往表现得较为“软弱”，过分牵就一方当事人，使该方当事人拖延程序的目的常常能够得逞。试想被申请人这次总该可以完成指定仲裁员事宜了吧。事情远没有那么简单。被申请人又在重新选定仲裁员的期限内就仲裁委员会对本案的管辖权提出了异议，并要求待仲裁委员会就管辖权事宜作出决定后再行指定仲裁员。由于CIETAC2000年10月1日以前的仲裁规则对于此问题未作明确的规定，实践中，仲裁委员会也同意当事人在仲裁委员会作出有管辖权的决定后再选定仲裁员，期限是在被申请人收到管辖权决定之日起20天内。这样，再加上邮寄文件的时间，仅在选定仲裁员这一个环节上，被申请人拖延程序就达半年之久，而某些普通程序的案件的结案时间也不过三、四个月。[page]

　　在选定仲裁员的问题上，被申请人常常采用指定外籍的或外地的或高龄的或身体不好的或非常著名的公务繁忙的或难以联系的仲裁员，或通过管辖权异议或主体资格异议来拖延指定仲裁员的时间。

　　相形之下，被申请人拒绝指定仲裁员对仲裁程序的拖延和破坏程度似乎要小于故意拖延指定仲裁员。在被申请人拒绝选定仲裁员的情况下，根据各国法律或仲裁规则的规定，被申请人的仲裁员及首席仲裁员都是可以产生的。如CIETAC主任可根据仲裁规则的规定为被申请人选定一名仲裁员并选定一名首席仲裁员。但是，在实践中偶尔也有这样的情况发生，即被申请人一方先是拒绝选定仲裁员，待仲裁委员会主任根据仲裁规则的规定为被申请人指定仲裁员、随后指定首席仲裁员并组成仲裁庭以后，被申请人又致函仲裁委员会，以邮寄上或被申请人内部收发文件上出现问题或失误为由，坚决要求仲裁委员会同意其自行选定仲裁员。由于指定仲裁员是当事人的一项重要权利，仲裁委员会为减少仲裁裁决在执行时不必要的麻烦，在被申请人说明理由的前提下，往往同意由被申请人后来自行选定的仲裁员替代先前由仲裁委员会主任代为指定的仲裁员。这期间秘书局与被申请人及申请人之间多次函件往来，必然会对仲裁程序造成一些拖延。

　　（三）提出仲裁员回避请求

　　各国仲裁法或者各个仲裁机构的仲裁规则一般均对于仲裁员回避的问题作了规定。当事人往往钻这些规定的空子，利用要求仲裁员回避的权利来拖延和破坏仲裁程序。当事人经常使用的手段有两种，一是迟延提出仲裁员回避的请求，二是滥用回避请求权。

　　以CIETAC仲裁为例，根据中国《仲裁法》和CIETAC仲裁规则的规定，对仲裁员的回避请求应当在第一次开庭前以书面形式提出；如果要求回避事由的发生和得知是在第一次开庭审理之后，则可在最后一次开庭终结前提出。 有些时候，一方当事人明明早已得知回避事由，但为拖延程序，并不及时提出，而是直到第一次开庭前几分钟才提出。由于CIETAC旧的仲裁规则对于这种情况下开庭能否继续进行没有作出明确规定，故实践中开庭通常被迫取消，待由仲裁委员会主任就仲裁员是否回避的问题作出决定后，再行安排开庭事宜。与上文所述首次开庭前提出管辖权异议的情形一样，不管仲裁员回避与否，再次安排开庭仍需提前30天通知双方当事人。还有些当事人虽然早知回避事由，但直至法律或规则规定允许提出回避请求的最后时间方才提出。而在实践中，因很难判断一方当事人得知某仲裁员回避事由的确切时间，在仲裁程序进行的过程中所谓“最后一次开庭”的时间也是不确定的（绝大多数案件只开一次庭），故当事人只要在仲裁庭未发出审理终结通知之前的任何时候均可提出回避请求。

　　更为恶劣的是，有些当事人滥用回避请求权，明知不能构成回避事由，依然提出形形色色的请求仲裁员回避的理由，如无端地怀疑同学关系、师生关系、同事关系即存在利害关系、凭感觉对仲裁员在开庭时的个别言辞和态度大做文章等，却提不出任何具体的事由和确凿的证据来证明仲裁员的不公正。实际上，完全是以仲裁员不公正为借口来拖延仲裁程序。因为，无论决定的结果是回避与否，仲裁委员会主任作出决定总需要一定的时间。

　　（四）拒绝或延迟提交仲裁文件

　　有些时候，被申请人一方也利用拒绝或延迟提交仲裁文件的手段来拖延和破坏仲裁程序。

　　拒绝提交文件，即根本不提交任何书面文件。由于给予当事人充分的陈述意见的机会是仲裁裁决执行时法院审查的主要程序事项之一，因此，在被申请人拒绝提交仲裁文件的情况下，仲裁庭往往要在作出裁决之前额外给予被申请人一个相对较长的期限，或给其一个“最后通牒”，限定被申请人在一定的期限内向仲裁庭提交其对案件的书面意见；如果被申请人要求再次开庭，亦可在此期限内提出。如被申请人在上述规定的期限内仍不提交任何文件，则仲裁庭将根据现有的书面材料作出裁决。

　　有时，被申请人先是拒绝提交书面文件并拒绝出庭，待仲裁庭向其发出“最后通谍”后，被申请人才在该“最后通谍”规定的期限即将届满之日向仲裁庭提交其对本案的意见，并找出各种理由恳请仲裁庭再次开庭。在这种情况下，为给予被申请人充分的陈述案情和意见的机会，仲裁庭只好对案件进行第二次开庭审理。第二次开庭实际上成了第一次开庭。

　　有些被申请人不按照仲裁规则或仲裁庭规定的期限提交文件，而是在规定的期限即将届满时找各种理由或借口要求延期提交文件。这种情况在仲裁程序一开始就可能出现。如CIETAC仲裁规则规定，对于涉外仲裁案件，被申请人应当在收到仲裁通知之日起45天内提交书面答辩；如有反请求，应当在被申请人收到仲裁通知之日起60天内提交。被申请人可能在上述规定的期限届满之日提出各种延期提交答辩和反请求的理由。还有些被申请人在此期间内提出仲裁管辖权或主体资格异议，待仲裁委员会作出有管辖权或主体适格的决定后，被申请人又提出提交答辩和反请求的期间应为自被申请人收到上述有关决定之日起的45天或60天内。根据仲裁规则的有关规定，上述45天及60天的起算日应当为自被申请人收到仲裁通知之日起，而非有关的管辖权或主体资格决定作出之日起。

　　由于中国仲裁法和CIETAC仲裁规则均未规定超出规定期限提交的答辩书不能被接受，因此，对于被申请人延迟提交的答辩书，仲裁庭只能接受。实践中被申请人当庭提交答辩书的情况非常普遍，有些被申请人甚至在开庭后才提交答辩。被申请人可随意拖延提交答辩的时间与法律和仲裁规则对此没有强有力的规定有关。

　　对于被申请人超过仲裁规则规定的60天期限提出的反请求，仲裁庭如认为有正当理由，可以适当延长此期限并接受被申请人的反请求。

　　在仲裁程序进行的过程中，仲裁庭有时要求申请人和被申请人在一定的期限内提交特定的材料。出于故意拖延程序的目的，被申请人有时会在规定期限届满之日寻找各种理由要求延期提交补充文件。考虑到给予当事人充分的陈述意见的机会是程序公正的要求，也是仲裁裁决在执行过程中法院审查的主要事项，为避免裁决被撤销或不予执行，仲裁庭和仲裁委员会秘书局对此问题的处理往往趋于保守和忍让，一般都同意当事人的这种要求，或者至少会同意一次这样的延期请求。有些当事人正是了解到仲裁庭和仲裁机构对于《纽约公约》第五条或仲裁地国或裁决执行地国仲裁法关于撤销或不予执行裁决审查条件的慎重态度，便滥用延期提交仲裁文件的权利，达到拖延和破坏仲裁程序的目的。[page]

　　（五）缺席

　　缺席（default）也是被申请人常用的拖延和破坏仲裁程序的手法。在所有关于仲裁程序事项的通知都收悉的情况下，被申请人不派人出席仲裁开庭，也不申明理由。根据中国《仲裁法》和CIETAC仲裁规则第42条的规定，仲裁庭可以对案件进行缺席审理。开庭后，仲裁庭一般通过秘书局向未参加开庭的被申请人发出类似的通知：对于本案，被申请人如有何异议或者意见，或要求再次开庭，请于XX年XX月XX日前提出，逾期，仲裁庭不再接受任何文件，并将根据现有材料作出裁决。有些被申请人根本放弃任何申辩的机会，不作任何答复。还有些被申请人缺席第一次开庭完全是出于拖延和破坏程序的目的，尤其是一些比较熟悉仲裁的当事人或律师，往往在未参加第一次开庭后提出再次开庭的要求。如上文所述，基于给予当事人充分的陈述意见的机会、保证仲裁程序的公平正义等考虑，仲裁庭不得不再次安排开庭。

　　（六）设置程序障碍

　　当事人有时在一个案件中先后设置各种程序障碍来达到拖延和破坏程序的目的。例如，从程序一开始，被申请人便对于申请人的身份、主体资格等提出异议，仲裁委员会作出决定后，又对仲裁机构的管辖权提出异议，然后再在选定仲裁员问题上反复纠缠不休；仲裁庭几经周折组成后，又对于仲裁员的问题反复提出异议，先是要求对方选定的仲裁员回避，再要求更换首席仲裁员，有时甚至要求自己选定的仲裁员回避或更换。还有些被申请人无正当理由多次要求延期提交各种仲裁文件和要求延期开庭，或滥用提交证据材料的权利，反复要求提交书面文件和证据材料，或要求仲裁庭进行不必要的再次开庭审理， 或对于仲裁庭偶尔安排在公共假日的开庭或调查时间不予同意和配合，或者在所交文件的不明显处提出诸如回避、管辖权、主体资格异议等事宜，或者提出增加或变更仲裁请求或反请求的言辞表达含混，或随意地变更仲裁请求、反请求，或对于仲裁委员会或仲裁庭就仲裁过程中所作出的决定或答复不满意，反反复复地提出异议。被申请人这样做的目的只有一个，即拖延仲裁程序，增加仲裁庭或秘书局的工作量，如仲裁庭或秘书局稍有疏忽，对被申请人的某一份来函未予答复，则可能使仲裁裁决在执行过程中被法院以程序上有瑕疵为由被裁定撤销或重新仲裁或不予执行等。

　　（七）仲裁员不合作

　　仲裁员不合作也可造成仲裁程序的拖延和破坏。仲裁员导致的对程序的拖延和破坏通常有两种情形，一种情况是仲裁员无意的拖延和破坏，另一种情况是仲裁员故意的拖延和破坏。

　　仲裁员无意的拖延和破坏程序可能是由于仲裁员的专业水平不高或经验不够丰富，在处理某些程序问题时过于保守谨慎，造成程序不必要的延宕；也可能是由于仲裁员责任心不强或其他社会公务过于繁忙，无法保证办案时间，以致于在开庭、合议、裁决等程序事项上造成拖延。仲裁员只要接受当事人的指定，就应当付出当事人合理期待的时间和精力来处理案件。如果无法保证办案时间，则应当及时告知当事人并拒绝接受指定。

　　仲裁员故意拖延和破坏仲裁程序一般发生在仲裁员意识到裁决结果可能对指定他的一方当事人不利时，当然也有一种可能是该仲裁员自始就与指定他的一方当事人串通一气来帮助当事人拖延仲裁程序。如个别仲裁员在接受当事人的指定后，在安排开庭、合议等事项上不积极配合秘书局，连续好几个月抽不出一天的时间安排开庭或合议；或者突然一段时间内秘书局的工作人员无法与该仲裁员取得联系，程序无法继续进行；秘书局将此情况向指定该仲裁员的一方当事人通报后，该方当事人仍然坚持选定这位“神秘”的仲裁员，而仲裁委员会对此毫无办法，毕竟当事人选定仲裁员的权利不能剥夺。几经周折，裁决期限将至，该仲裁员对裁决草案不置可否，态度暧昧，无奈，只能延长作出裁决的期限。有些案件的裁决期限一延再延，最多曾延期七、八次，延长期间近两年　　。还有些仲裁员在意识到裁决结果可能对指定他的一方当事人不利时，要求提前退出，如主动要求回避或以身体欠佳、公务繁忙等原因要求被更换。更有些仲裁员违反职业道德和仲裁员守则，向指定他的一方当事人透露仲裁庭讨论案件的实体意见。在实践中，有时仲裁庭前一天才在合议中讨论某方当事人在某些方面存有欠缺，没过两天，该方当事人就针对仲裁庭提及的问题提交了意见或证据材料，显然是知悉了仲裁庭合议的内容。

　　可见，来自仲裁员的拖延和破坏要比来自当事人的更加容易，也具有更大的危害性。对于仲裁员来说，精深的专业知识固然重要，但良好的职业道德、公正的人品更是必不可少的。

　　三、防止拖延和破坏仲裁程序的措施

　　拖延和破坏程序严重威胁着仲裁的质量和生命力，因而，近年来各国纷纷制定或修订其仲裁立法，积极采取措施来防止对仲裁程序的拖延和破坏。一些世界著名的仲裁机构，如国际商会国际仲裁院（the International Court of Arbitration of International Chamber of Commerce， ICC Court）、伦敦国际仲裁院（London Court of International Arbitration， LCIA）、美国仲裁协会（American Arbitration Association， AAA）、斯德哥尔摩商会仲裁院（Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce， SCC）和中国国际经济贸易仲裁委员会（China International Economic and Trade Arbitration Commission， CIETAC）也纷纷对各自的仲裁规则进行修订，以便在确保公正的前提下加快办案速度，减少来自各方面对仲裁程序的拖延和破坏。纵观世界上仲裁制度发达国家的仲裁立法和著名仲裁机构的仲裁规则，笔者认为，可以通过以下一系列措施来防止仲裁程序的拖延和破坏：

　　（一）仲裁管辖权的异议和决定

　　1．管辖权对国际商事仲裁的重要性

　　仲裁首先要解决的就是管辖权问题。只有管辖权确定后，才能进行以后的仲裁程序。没有管辖权，即便仲裁庭作出裁决，裁决也可能在执行程序中被法院撤销或拒绝执行，成为一纸空文。几乎各国的仲裁立法都将没有管辖权作为撤销或拒绝承认及执行裁决的条件之一。如英国《1996年仲裁法》第67、68条、瑞典《1999年仲裁法》第33、34、54条、印度《1996年仲裁法》第48、57条、美国2000年《修订的统一仲裁法》第23条、中国《1995年仲裁法》第70、71条、法国《民事诉讼法典》第1052条、德国《民事诉讼法典》第1041条及瑞士《关于国际私法的联邦法》第190条等。而《纽约公约》关于拒绝承认及执行外国仲裁裁决条件的第5条第1款第1、第3项和第2款第1项，《欧洲国际商事仲裁公约》关于撤销仲裁裁决条件的第9条第1款第1、第3项，也是管辖权事宜。《示范法》第36条关于拒绝承认或执行仲裁裁决的理由与《纽约公约》第5条相同。由此可见，管辖权对于国际商事仲裁是十分重要的，可以说它关系到仲裁的生命，关系到裁决的可执行性。正因为如此，提出管辖权异议成为当事人拖延和破坏仲裁程序的主要手段之一。[page]

　　2．管辖权异议的种类

　　实践中，当事人提出管辖权异议主要有以下几种抗辩理由：（1）争议是否存在（以缺乏争议为由抗辩仲裁管辖权，一般不会得到支持）；（2）仲裁条款与合同转让；（3）代理人签订的仲裁协议；（4）当事人的主体资格；（5）仲裁协议的书面形式及仲裁协议的内容存在缺陷；（6）不存在或放弃仲裁协议；（7）仲裁条款的范围；（8）仲裁中的“一事不再理”；（9）争议事项不可仲裁；（10）争议超出仲裁机构受案范围。

　　在中国的仲裁实践中，有个别当事人以仲裁机构没有足额收取当事人的仲裁费为由要求法院撤销或不予执行仲裁裁决。仲裁费不应成为违背正当程序的理由，尤其不应与仲裁管辖权对应起来。

　　3．防止以管辖权异议为手段拖延和破坏程序

　　仲裁是当事人协议的产物，仲裁员的权力来自于当事人在仲裁协议中的授权，因此，当事人有权对仲裁管辖权提出异议，这是法律赋予当事人的正当程序权利。但是，管辖权异议是一柄双刃剑。它既可以维护当事人的正当程序权利，保证仲裁在充分尊重当事人意愿及法律规定的基础上进行，有助于仲裁庭及时确立自己的管辖权，避免无谓浪费当事人的时间、金钱和精力，体现仲裁的经济原则，也可能成为一方当事人故意拖延和破坏仲裁程序、损害另一方当事人的合法利益的工具。因为，一旦提出管辖权异议，仲裁机构或仲裁庭即要考虑仲裁程序是否有必要继续进行，甚至还需先行作出初步决定或中止仲裁程序，直至仲裁管辖权得以确认。因此，当事人通常以此作为拖延和破坏程序的手段。为使这柄双刃剑趋利避害，有效避免和防止当事人不当利用管辖权异议来拖延和破坏仲裁程序，各国仲裁立法和各仲裁机构的仲裁规则应当对仲裁管辖权异议提出的时限、对程序的影响及就管辖权事项作出决定的权力归属等问题作出明确规定，尽量在双方当事人之间寻求一种平衡，做到既可保证当事人就管辖权提出异议的正当权利，又可把提出管辖权异议所不可避免造成的程序拖延降到最低的适当的程度，保护另一方当事人的合法权利。

　　（1）提出管辖权异议的时限

　　大多数国家的仲裁立法和仲裁机构的仲裁规则均规定，在仲裁程序开始后，如申请人或被申请人对于仲裁机构或仲裁庭的全部或部分管辖权持有异议，应当及时提出，否则可能构成弃权或默认。而且各国法律、有关仲裁的国际性规范和仲裁机构的仲裁规则通常都规定当事人提出管辖权异议的时限，概括起来主要有以下几种情况：

　　第一种情况，管辖权异议在第一次实体答辩前提出。如CIETAC2000年仲裁规则第6条规定，对书面审理的案件的管辖权抗辩，应在第一次实体答辩前提出。《SCC1999年仲裁规则》第10条、AAA最新的仲裁规则第15条规定对于仲裁庭管辖权的异议必须不迟于提交答辩时提出。1976年《UNCITRAL仲裁规则》第21条第3款规定，对仲裁庭无管辖权的抗辩不得迟于在答辩书中或有反诉的情况下，在对反诉的答复中提出。该规则第19条规定了提交答辩书的时间，这说明如按该规则进行仲裁，管辖权抗辩须在第一次实体答辩前提出。1978年《美洲国家商事仲裁委员会仲裁规则》第21条第3款、1988年《埃及国际商事仲裁法案》第22条第2款、1994年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》第28条第3款等亦有类似规定。

　　第二种情况，管辖权异议在首次开庭前提出。这是中国各仲裁机构采用的做法。中国《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。然而，管辖权问题不仅仅局限于仲裁协议的效力，这一规定缺乏完整性。CIETAC2000年仲裁规则第6条对仲裁法的规定作了补充，规定当事人对仲裁协议的效力及/或仲裁案件管辖权的抗辩，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

　　第三种情况，根据管辖权异议的类型规定不同的时限。有些国家的仲裁法和仲裁机构的仲裁规则区别管辖权异议的内容，对不同的情况规定不同的抗辩期限。这种做法以《示范法》为典型，其第16条规定，有关仲裁庭无管辖权的抗辩不得在提出答辩书后提出，但有关仲裁庭超越管辖权的抗辩，应在仲裁过程中知悉出现越权的事情后立即提出。《印度1996年仲裁和调解法案》第16条有同样的规定，《英国1996年仲裁法》第31条也有类似规定。《LCIA1998年仲裁规则》第23条亦规定，主张仲裁庭无管辖权的抗辩应当不迟于在答辩书中提出；逾期提出，则视为放弃提出异议的权利；有关仲裁庭超越其权限范围的抗辩应当在仲裁庭表示意欲就所主张超出权限的事项作出决定后立即提出；逾期提出，则视为放弃提出异议的权利。总的来说，这一做法将抗辩内容大致分为两类：对仲裁协议、争议事项可仲裁性的异议和对仲裁庭越权的异议。前者在仲裁程序开始后一段时间内是不难发现的，而后者是在仲裁程序进行中出现的，有些甚至在裁决作出后当事人才知晓，因此，分别不同情形规定不同的抗辩时限是比较合理的。

　　第四种情况，不规定提出管辖权异议的时限。有些国家的仲裁法和仲裁机构的仲裁规则对当事人提出管辖权异议的时限未作任何规定，这意味着当事人可以随时就管辖权提出异议。如1995年《斯里兰卡仲裁法》第11条仅规定仲裁庭有权对管辖权异议作出决定，但对当事人应何时提出异议未作规定。《ICC1998年仲裁规则》第6条没有规定当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议的时限，这就是说，在整个仲裁程序进行的过程中，当事人均可就管辖权问题提出异议。

　　以上几种做法各具特色。第一种做法较为注重仲裁程序的效率，当事人如在特定时间内未提出管辖权异议，则在其后的仲裁程序中即丧失了这一权利，但在一些情况下可能对当事人失之苛严，如仲裁庭是否越权，在首次答辩之前可能完全不知道；第四种做法较为注重尊重当事人的自由，但失之随意，为拖延和破坏仲裁程序开了方便之门；第二种做法较为少见，就中国而言，仲裁庭第一次开庭时间肯定在首次答辩期限届满之后，而当事人一旦提出管辖权异议，无论是向仲裁机构还是向法院提出，仲裁程序因等待仲裁机构的初步决定或法院的裁定，处于中止状态，既没有顾及仲裁程序的效率，也使当事人有了拖延和破坏程序的极佳借口。相比之下，第三种做法较为可取，根据异议的内容规定不同的时限，尽可能少地影响仲裁程序的效率，也保护了当事人行使抗辩权的自由。当然，要兼顾仲裁程序的效率和当事人合理的提出异议的权利，仅规定提出管辖权异议的时限是不够的，配套的规定如仲裁庭是否可以适当方式决定自己的管辖权、法院可否就此介入仲裁程序还是在裁决作出后行使监督权等也很重要。[page]

　　（2）提出管辖权异议对仲裁程序的影响

　　《CIETAC2000年仲裁规则》第6条规定，对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出抗辩不影响按仲裁程序进行审理。这一规定主要针对在实践中一些当事人于开庭前突然提出管辖权异议妄图阻挠仲裁庭开庭的伎俩，有效地防止了当事人通过提出过迟的管辖权异议来拖延和破坏仲裁程序。

　　在有关的仲裁立法或仲裁机构的仲裁规则中还应当规定，有权作出管辖权决定的机构（仲裁庭、仲裁机构或法院）应当尽快就管辖权问题作出决定，包括根据表面证据作出初步决定，或者在终局裁决中才作出决定，如《AAA仲裁规则》第15条规定之做法。对于仲裁庭作出的初步决定，当事人可在一定时间内向有管辖权的法院提出异议，但法院的介入不影响仲裁程序的继续进行。《修订的美国统一仲裁法》第6条和《瑞典1999年仲裁法》第2条均有类似的规定。

　　总而言之，不应让管辖权异议成为仲裁程序的绊脚石。

　　（3）决定管辖权的权力归属

　　绝大多数国家的仲裁立法和仲裁机构的仲裁规则均规定仲裁庭/仲裁员有权决定其自身的管辖权（管辖权/管辖权原则，kompetenz-kompetenz， competence-competence）。如《英国1996年仲裁法》第31条、《瑞典1999年仲裁法》第2条、《印度1996年仲裁和调解法案》第16条以及ICC、SCC、AAA和LCIA仲裁规则均有类似的规定。当事人如对仲裁庭或仲裁员所作的管辖权决定不服，可向有关的法院提出异议。在法院未作出决定前，仲裁庭可继续进行仲裁程序并作出裁决。即，当事人就仲裁庭或仲裁员所作的管辖权决定向法院提出的异议申请不影响仲裁程序的继续进行。当然，在裁决作出之后，如一方当事人在执行过程中向法院提出仲裁庭没有管辖权的申请，法院仍可就仲裁管辖权问题进行司法审查并作出决定。

　　与国际通行做法不同，中国的仲裁法和各仲裁机构的仲裁规则规定对仲裁协议的效力及仲裁案件管辖权的异议由仲裁委员会而非仲裁庭或仲裁员作出决定。根据《中国仲裁法》第20条及最高人民法院1998年10月26日颁布的司法解释的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议的效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。

　　关于仲裁管辖权的问题，中国的做法与国际上普遍接受的做法有很大差别。首先，中国的仲裁法中只提到了对仲裁协议的效力的异议，没有提及仲裁管辖权异议，而前者只是包含在后者当中的一种情况。显然，中国仲裁法中的提法是不全面、不准确的。CIETAC仲裁规则已对此作了修订和补充。其次，管辖权决定的权力归属为仲裁机构（仲裁委员会）或法院，而非仲裁庭/仲裁员。这种做法是有违仲裁的本质或本意的。仲裁机构只具有受理和管理案件的职能，而无审理案件的权力。只有仲裁庭/仲裁员才能依当事人的授权审理案件，并就案件的程序和实体问题作出决定。而且，由仲裁机构对管辖权问题作出决定，会造成案件在仲裁机构和仲裁庭之间来回反复，程序上的繁琐必然会导致时间上的拖延。因此，仲裁管辖权问题应当由仲裁庭/仲裁员自己决定，但这并不妨碍法院对仲裁管辖权的最终决定权。再者，最高人民法院的司法解释在一定程度上阻止了法院过早介入仲裁程序，对于加快仲裁程序起到了一定的积极作用。然而，如果仲裁机构受理当事人的管辖权异议申请但未作出决定之前，当事人又请求人民法院确认没有仲裁管辖权，仲裁程序将予中止，仲裁管辖权问题将由人民法院作出决定。这种规定显然让法院过早介入了仲裁程序。如果法院经过审理后裁定仲裁机构对案件拥有管辖权，并通知恢复仲裁程序，仲裁程序显然因此遭到了不必要的拖延。中国不妨借鉴国际上通行的做法，仲裁管辖权由仲裁庭（员）自行决定；当事人向法院提出仲裁管辖权的异议不影响仲裁程序的继续进行，除非法院在仲裁程序结束前即裁定仲裁庭对案件无管辖权；法院对仲裁的监督尽可能在裁决作出后发挥作用。

　　（二）仲裁员的指定和回避

　　为保证仲裁庭及时组成，保证仲裁程序的顺利进行，各国仲裁立法和各仲裁机构的仲裁规则均对仲裁员的指定及仲裁庭的组成作了详细的规定。尤其在一方当事人拖延或拒绝指定仲裁员或提出仲裁员回避请求等情形下，有关的仲裁立法和仲裁规则对于仲裁员的指定和回避与否以及仲裁员的替换或替代等事项作了相应的规定，有效地避免或防止了当事人利用指定仲裁员和要求仲裁员回避的权利拖延和破坏仲裁程序。

　　1．仲裁员的指定

　　（1）仲裁庭的人数

　　关于组成仲裁庭的人数，许多国家的法律和仲裁机构的仲裁规则都允许当事人自由约定。《中国仲裁法》和《CIETAC仲裁规则》规定仲裁庭的人数应为一人或三人，以三人为通例；《SCC仲裁规则》也规定以三人仲裁庭为通例；《印度1996年仲裁和调解法案》以及AAA、ICC、和LCIA仲裁规则都允许当事人自由约定仲裁庭的人数，但以一人为通例，是否三人视情况而定。仲裁界有一种观点认为，指定独任仲裁员可以减少仲裁过程中的费用和加快仲裁程序的进行，并可有效地避免仲裁员的不公正，防止一方当事人指定的仲裁员在仲裁过程中以提出辞职或以拒绝参加合议、开庭或拒绝在裁决书上签字来拖延和破坏仲裁程序。

　　（2）仲裁员的指定

　　除非当事人另有约定，各国仲裁法和各仲裁机构的仲裁规则均规定当事人应在一定的期限内指定仲裁员，如未按规定期限完成指定，则由仲裁机构、仲裁机构的主席（中国称为主任）或法院指定。

　　在三人仲裁庭时，双方当事人应各自指定一名仲裁员，如任何一方未在规定期限内指定，则由仲裁机构或其主席或法院代为指定。关于首席仲裁员的指定，有些仲裁法或仲裁规则规定应由双方当事人或其指定的仲裁员共同指定首席仲裁员，共同指定未能实现时，由仲裁机构或其主席或法院指定。也有些仲裁法或仲裁规则规定首席仲裁员直接由仲裁机构或其主席或法院指定。

　　在独任仲裁员组成仲裁庭时，有些国家的仲裁法和仲裁机构的仲裁规则规定由双方当事人共同指定一名独任仲裁员。如双方不能在规定期限内就独任仲裁员的人选达成一致，则由仲裁机构或其主席或法院代为指定。也有些法律和规则规定独任仲裁员直接由仲裁机构或其主席或法院指定。[page]

　　在一方当事人未指定仲裁员或当事人或其指定的仲裁员不能就首席仲裁员或当事人不能就独任仲裁员的人选达成一致意见时，有经验的仲裁机构的及时协助指定是一种可取的防止拖延和破坏程序的做法。虽然大多数国家的法律规定，在上述情况下，法院有权协助指定仲裁员，但实践表明，法院介入协助指定仲裁员显然不如经验丰富的仲裁机构协助指定的效率高。

　　虽然仲裁立法和仲裁规则明确规定对于拒绝或拖延指定仲裁员的，可在规定的指定期满后立即代为指定仲裁员或首席仲裁员，但实践中的情况往往较为复杂。当事人经常为其不能按时指定仲裁员寻找各种各样的借口，或为拖延指定仲裁员采取形形色色的伎俩。而仲裁机构因考虑到指定仲裁员是当事人的一项重要权利，如未给予当事人指定仲裁员的适当的通知和机会将会导致裁决被法院撤销或拒绝执行，所以往往对待当事人指定仲裁员的问题过分慎重，在时间上经常给出很大的宽限，最大限度地争取让当事人行使指定仲裁员的权利。有些当事人正是利用仲裁机构的这种想法，竭尽全力在指定仲裁员的阶段拖延仲裁程序。实际上，仲裁机构并没有必要对于当事人过分牵就，指定仲裁员的期限是仲裁立法或仲裁规则明确规定的，只要当事人未遵照执行，即可根据法律和规则的规定代为指定仲裁员。对于当事人故意反复指定一些明显不能接受指定的无法联系、公务繁忙、身体不好或高龄的仲裁员，其拖延程序的目的已昭然若揭，仲裁机构更不应纵容该当事人滥用权力，而应当立即代为指定仲裁员并组成仲裁庭，以维护另一方当事人的合法权益。此外，在仲裁庭组成后，为维护仲裁程序的严肃性，也不可因当事人无正当理由的反复要求就轻易地更换仲裁员。仲裁机构可以书面函件明确向当事人解释已经给予其足够的时间和充分的机会指定仲裁员。

　　2．仲裁员的回避

　　仲裁员回避通常可分为仲裁员自行回避和当事人申请仲裁员回避两种情况。本节中仅讨论当事人申请仲裁员回避的问题。

　　（1）回避的提出

　　指定仲裁员是当事人的一项基本权利。如果当事人对于仲裁员的独立性或公正性产生具有正当理由的怀疑时，可以申请该仲裁员回避，这是法律赋予当事人的权利。当事人行使回避请求权时应当根据法律、有关的仲裁规则的规定并本着善意的原则，而不应当对此权利加以滥用。法律和仲裁规则赋予当事人回避请求权正是为了保证仲裁得以公正地进行。滥用回避请求权不仅拖延和破坏了仲裁程序，损害了另一方当事人的合法正当权益，与仲裁所追求的公正的价值目标也是相违背的。因此，一方面应当保证当事人行使正当的回避请求权，另一方面，应当对回避请求权的行使加以适当的限制，以防其被滥用。

　　各国仲裁法和各仲裁机构的仲裁规则一般均规定，如当事人对被选定或被指定的仲裁员的公正性或独立性产生具有正当理由的怀疑时，可以书面提出要求该仲裁员回避的请求，但应说明提出回避请求所依据的具体事实和理由，并举出相应的证据。如《CIETAC仲裁规则》第29条、《SCC仲裁规则》第18条、《AAA仲裁规则》第8条、《LCIA仲裁规则》第10条、《ICC仲裁规则》第11条、《印度1996年仲裁和调解法案》第12条、《瑞典1999年仲裁法》第10条以及《中国仲裁法》第34、35条等均有类似的规定。

　　一个好的仲裁规则应当明确规定提出仲裁员回避申请的理由和程序，以便能对仲裁员是否回避的问题作出及时的决定。关于当事人提出回避的时间，不同的国家和仲裁机构有不同的规定。如《瑞典1999年仲裁法》第10条规定，当事人关于仲裁员回避的请求应在其知晓该仲裁员的指定和所述情况的存在之日起30天内提出；《印度1996年仲裁和调解法案》第13条规定，拟对仲裁员提出异议的一方当事人应当在其得知仲裁庭的组成或回避事由后15天内提出；《ICC仲裁规则》第11条规定，要求仲裁员回避的申请当事人必须在其收到指定或确认该仲裁员的通知后30天内发出，或者，如果该当事人在收到仲裁员指定或确认通知后才得知申请回避所依据的事实和情况，他必须在其得知之日起30天内发出；《LCIA仲裁规则》第10条规定，如当事人欲要求某仲裁员回避，应在仲裁庭组成之日起15天内或在其知道上述规定的事实情况后择其较晚者提出书面回避声明；《AAA仲裁规则》第8条规定，拟要求某仲裁员回避的一方当事人应在收到指定该仲裁员的通知后15天内或在其得知出现要求回避的情况后15天内，将要求回避的通知送交仲裁管理人；《SCC仲裁规则》第18条规定，一方当事人对仲裁员的异议须于该方当事人知道仲裁员不称职情形之日起15天内提出；《中国1995年仲裁法》第35条和《CIETAC仲裁规则》第29条规定，对仲裁员的回避请求应在第一次开庭前提出，如果回避事由的发生和得知是在第一次开庭后，则可在最后一次开庭终结前提出。

　　从上述规定可以看出，多数国家的做法是要求当事人在得知该仲裁员的指定或得知回避事由之日起15天或30天内提出回避申请。虽然各国或各仲裁机构规定的提出回避的具体时限有所不同，但总的原则是明确的，即当事人应当及时在合理的时间内提出回避请求。

　　相形之下，中国仲裁法和仲裁机构的规则的规定与国际上通行的做法大相迥异。中国的做法是在首次开庭前提出回避请求，或者，如回避事由于首次开庭后得知，当事人可于最后一次开庭终结前提出。这种规定并无法律和实践依据，过于随意，给予当事人提出仲裁员回避的时限过长，为当事人利用提出回避来拖延和破坏仲裁程序大开方便之门。首先，仲裁庭第一次开庭的时间往往在组庭后的相当一段时间，如CIETAC涉外仲裁第一次开庭须提前30天通知双方当事人，那么第一次开庭时间无疑在组庭后至少30天，中国给予当事人提出回避的时间显然长于国外；其次，根据法律和仲裁规则规定，如果回避事由在首次开庭后得知，当事人可在最后一次开庭终结前提出。假如一个案件只开一次庭（实践中多数案件只有一次开庭），那么，当事人即可在仲裁程序进行中，在裁决作出前的任何时候就其于首次开庭后得知的仲裁员回避事由提出回避申请。这种规定不仅大大超过国际上多数国家和仲裁机构规定的回避时限，而且事实上等于未对提出回避的时限作出规定；再者，仲裁法和仲裁规则对于书面审理的案件提出仲裁员回避的时限未作规定，显然是一重大疏漏，在实践中给仲裁活动带来许多困难。鉴于上述种种原因，提出过迟的仲裁员回避申请成为许多当事人拖延和破坏仲裁程序的主要手段。[page]

　　为改变这种状况，根本的解决途径就是修改仲裁法，使之与国际上通行的做法相接轨。在目前仲裁法未作修改的情况下，各仲裁机构可通过对其仲裁规则作相应的补充规定来弥补法律的缺陷。例如，可在仲裁规则中规定：当事人对于仲裁员回避的请求应于其得知该仲裁员的指定或组庭之日起15天内提出，如有正当理由，可向仲裁机构申请适当延长该期限，但不应迟于首次开庭前7天提出；如果回避事由是在首次开庭后得知的，则当事人应在得知回避事由后15天内提出回避请求，如有正当理由，可向仲裁委员会申请适当延长该期限，但最迟应在最后一次开庭终结前的合理时间内提出（如果有一次以上开庭的话）或在仲裁委员会要求的合理时间内提出。未在规定期限内提出异议，视为放弃提出异议的权利。在实践中，可以在开庭后审理终结前的适当时候，向双方发出一个书面通知，要求双方如对仲裁员有异议，应于一定的期限内提出，逾期视为放弃提出异议的权利。

　　此外，还可对提出回避请求对仲裁程序的影响作出明确的规定。如《CIETAC2000年仲裁规则》中新增加一款规定：“在仲裁委员会主任就仲裁员是否回避作出决定前，被请求回避的仲裁员应当继续履行职责”， 这就有效地防止了当事人通过提出过迟的仲裁员回避请求来拖延和破坏仲裁程序。

　　（2）仲裁员回避后替代仲裁员的指定

　　多数国家的仲裁法和仲裁机构的仲裁规则规定，仲裁员回避后，应当按照有关规定，通常是按照原指定程序重新选定或指定仲裁员。替代的仲裁员指定后，由仲裁庭自行决定已经进行的仲裁程序是否和在什么范围内重新进行。仲裁员被替换前所进行的仲裁程序应受保护。