一、基本案情

　　200×年1月21日，甲法院两执行员在没有送达第三人履行债务通知书的情况下，以被执行人某市某厂对A公司享有到期债权为由直接扣划A公司账户存款30多万元。A公司提出的异议未被采纳后，派员向甲法院所在的某省高级法院反映甲法院的违法执行行为，省高院也曾发《函》确认甲法院的执行行为违法，并要求甲法院所在地的中级法院责令甲法院纠正违法行为，退还A公司存款，但甲法院未执行上级法院的指令。2002年9月A公司向甲法院申请国家赔偿，200×年8月，甲法院作出（200×）×法赔确字第×号《民事裁定书》以“虽然因客观原因没有向A公司送达第三人履行债务通知书，但从实体上并无过错”为由，对A公司的赔偿确认请求不予确认。之后，A公司向甲法院的上一级某市中级人民法院提出申诉，但一直没有结果。

　　在200×年的1月28日，与甲法院同在一省但不同市的乙法院执行员持尚未到强制执行时限的（200×）×经初字第××号民事判决书以与甲法院相同的理由要求强制执行A公司，A公司提出异议：甲法院已以相同的理由，已强行扣划银行存款若干万元，被执行人某市某厂已不再对其享有到期债权，乙法院针对同一法律关系重复执行应报请省高院协调处理。乙法院当时接受异议作了相应执行笔录，但在同年 10月22日却又强行扣划了A公司30多万元银行存款。2003年 5月A公司向乙法院申请国家赔偿，200×年8月乙法院出具了（200×）×法确字第×号《不予确认通知书》，该通知书确认了乙法院据以执行的民事判决书自动履行截止日为200×年1月31日，但该院却在1月24日立案强制执行及在1月28日送达第三人履行债务通知书时将送达日期擅自改为2月4日的事实，却以“不是申请国家赔偿的法定理由”对A公司的赔偿请求也不予确认。

　　二、案件分析

　　国家赔偿是指国家机关和国家机关工作人员违法或不当行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，国家向受害人赔偿的制度。

　　国家依据什么原则承担赔偿责任是赔偿立法应当解决的首要问题，也是区分国家赔偿与一般民事赔偿的关键点。

　　理论界有以下几种观点：第一种观点认为国家赔偿应当采用过错原则，即国家机关及工作人员主观上有故意或过失是国家负赔偿责任的前提。第二种观点认为，国家赔偿应采用故意、过失违法原则（过错违法原则）。即国家赔偿的前提是国家机关及其工作人员主观有故意或过失，客观存在违法行为。第三种观点则认为：国家赔偿应当采用“违法与明显不当原则”。即国家机关及其工作人员执行职务中违法或明显不当行为造成他人损害的，国家应负赔偿责任。

　　《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第二条规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”由该条款可以看出，我国现行国家赔偿法采用的赔偿原则是违法原则，即只要国家机关及其工作人员“违法”行使职权侵犯公民、法人或其他组织权益造成损害的，国家就应当负赔偿责任。“违法”顾名思义就是违反法律法规规定，笔者认为“违法”的“法”应当是广义的 “法”，它涵盖了现行生效的所有法律、行政法规、部门规章、地方性法规、规章以及法律解释等，它既包含具体规定权利义务的实体法，也包括保障权利义务实现的程序法。违反执法程序不言而喻已经构成“违法”。

　　国家赔偿法第三十一条规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。” 该条款进一步明确了我国人民法院执行的国家赔偿制度，执行与行政和刑事国家赔偿一样，以执行机关或其工作人员的违法作为赔偿的前提。 [page]

　　通过以上分析再来看上面的案例：

　　甲、乙两法院对A公司的执行都是对被执行人享有的到期债权的执行，1998年6月11日最高人民法院发布了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，对人民法院的执行工作作了较为全面系统的规定。该规定的第六十一和六十二条明确规定：被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。

　　甲法院对A公司执行时没有送达履行通知，且A公司提出的异议后仍强制执行。甲法院的违法执行行为是非常明显的，A公司因为甲法院的违法执行行为造成30多万元的直接经济损失也是很清楚的。笔者认为，根据国家赔偿法的规定，甲法院应当向A公司作出赔偿。甲法院“实体上并没有过错”的辩解，反映出其对于国家赔偿法至少存在两点错误认识：第一，甲法院没有理解国家赔偿法的“违法”赔偿原则，“违法”是客观的一种事实状态，并不要求“违法”者主观上有故意或过失的心理状态。第二，存在轻视程序法的执法心态，甚至认为只要实体上没错（也即不违反实体法），违法程序法不构成违法。重实体轻程序是我国法律实务界的一贯心态，笔者认为程序公正是实体公正的保障，没有程序公正实体公正根本无从谈起，认为违反程序法不构成“违法”更是毫无理论和法律根据的。

　　《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》确定人民法院受理执行案件必备条件之一是：“义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务”。乙法院在生效判决书确定义务人履行义务期限尚未届满就立案受理执行，同时擅自将履行通知送达的时间由1月28日改为2月4日，其违法执行行为也是非常清楚的。可能该法院也意识到该违法事实清楚明确，不容否认，其作出的《不予确认通知书》中也确认了该事实。由于乙法院违法执行，A公司又遭受30多万元直接损失的事实同样清楚，笔者认为，A公司申请国家赔偿完全符合国家赔偿法第三十一条的规定，乙法院“不是申请国家赔偿法定理由”的辩解，更是没有法律依据的。

　　三、我国国家赔偿法相关规定的缺陷

　　本案中两法院违法执行造成A公司损失的事实都很清楚，但A公司申请国家赔偿都被驳回，除了有关法院出于自身经济利益和不愿承认违法的原因外，现行国家赔偿法有关违法执行国家赔偿规定的缺陷也是主要原因之一。

　　国家赔偿法的立法初衷是保护公民和法人的合法权益不被国家侵犯和损害，并以其“国家造成损害应该赔偿”的原则而具有积极的意义，标志着我国法治的很大进步。但是国家赔偿法1995年出台至今已经近10年过去了，现时的经济状况、法学理论水平和司法实践基础与当时相比都已经有了很大进步，当时考虑国家赔偿可能会导致国家财政无力负担，所以国家赔偿是抚慰形式的补偿而非真正意义的赔偿。关于国家赔偿法中行政赔偿和刑事赔偿的立法缺陷已有很多学者撰文阐述，因为本文讨论的是违法执行的国家赔偿，笔者下面亦简要探讨一下国家赔偿法有关违法执行赔偿方面的缺陷：

　　（一）赔偿范围比较狭窄，申请赔偿的条件很严格。

　　国家赔偿法第三十一条原则性地规定了违法执行造成公民、法人或其他组织损失的国家负赔偿责任，该条款并没有要求违法至何种状态国家才负赔偿责任。但最高人民法院2000年9月14日发布的《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》（以下简称赔偿解释）第四条对国家负赔偿责任违法执行行为作了大致的界定，主要规定了执行尚未发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定等法律文书，违反法律规定先予执行，违法执行案外人财产且无法执行回转，明显超过申请数额、范围执行且无法执行回转等几种违法执行行为。从该解释可以看出，因违法执行申请国家赔偿除了需要举证证明执行的违法外，尚需满足某些严格的条件。 [page]

　　例如，如果案外人的财产无端被法院强制执行，案外人申请国家赔偿，除需举证证明法院的违法外，尚需等待法院认定该被执行财产已无法执行回转，但目前没有任何法律、法规规定法院应当从何时开始执行回转，及在多长时间内完成执行回转。倘若法院即使承认执行行为违法，但却长时间以尚可进行执行回转为借口，案外人就根本无法获得国家赔偿。

　　（二）赔偿程序不合理，缺乏公平和效率。

　　国家赔偿法规定的违法执行赔偿适用刑事赔偿程序，该法第二十条规定赔偿义务机关对依法确认的违法职务行为应当给予赔偿，赔偿请求人要求确认，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。赔偿解释进一步明确规定，申请民事、行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先经依法确认。申请确认的，应当先向侵仅的人民法院提出。未经依法确认直接向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的，人民法院赔偿委员会不予受理。

　　以上规定就是人们通常说的国家赔偿的“确认关”。趋利避害应当说是人的基本心理状态，没有谁愿意自己说自己的不是，所以，法律规定申请国家赔偿必须先由赔偿义务机关自己确认自己的行为违法，这实际上是侵害者先给受害者做结论，让一个加害者自己为自己做裁判，其结局可想而知。这种违反古老自然正义原则的程序只能成为加害者拖延时间的法律藉口严重影响受害者权益的及时实现。
　　
　　当然在赔偿义务机关不确认其违法时，申请人还可以提起申诉。但在我国的司法系统存在严重的依附现象、行政化倾向，上下级有太多利益关系，上级机关不可能有太大公平性、中立性。而且国家赔偿法对于申诉没有时间限制，一项明显的违法行为，如果赔偿义务机关不确认，提出申诉，上级机关还可以合法地无限期拖延。如本案就是实例，甲法院不确认违法行为后，A公司立即向其上一级法院提出了申诉，但至今毫无消息。

　　此外，国家赔偿采用非诉方式，赔偿委员会按赔偿法的规定，既不是审判委员会也不是合议庭，它由审判员组成有相对独立的权利，可以做出赔偿决定，赔偿决定和生效的判决、裁定一样。但它如何运作，依据什么作出决定，法律都没有规定，申请人也根本没有参加质辩的权利和机会。如本案中，甲法院的执行行为已经被其所在地的省高级人民法院确认为违法执行行为，但A公司以该省高院的确认文件（文件为“×××高级人民法院函”）申请国家赔偿时，却被告知法院内部函件不能作为申请赔偿的依据，申请国家赔偿必须先由甲法院确认其执行行为违法。

　　（三）赔偿标准不合理，赔偿不能弥补受害人损失

　　国家赔偿法规定，国家机关及其工作人员侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第（三）、（四）项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。

　　由此可见，国家赔偿法规定的赔偿标准是以“直接损失”为赔偿标准的。但对于“直接损失”学术界和实务中却有截然不同的理解：学术界认为“直接损失”应该包括受害人因侵权所遭受的一切不可避免的期待利益损失；实务中理解的“直接损失”仅指受害人遭受实际已经发生的损失。赔偿解释对“直接损失”作出了解释：（一）保全、执行过程中造成财物灭失、毁损、霉变、腐烂等损失的；（二）违法使用保全、执行的财物造成损坏的；（三）保全的财产系国家批准和金融机构贷款的，当事人应支付的该贷款代表贷状态下的贷款利息。执行上述款项的，贷款本金及当事人应支付的该贷款借贷状态下的贷款利息；（四）保全、执行造成停产停业的，停产停业期间的职工工资、税金、水电费等必要的经常性费用；（五）法律规定的其他直接损失。该解释比国家赔偿法规定的赔偿标准有适当扩大，但仍不合理，不能弥补受害人因国家机关及其工作人员违法行为造成的损失。如本案中，A 公司无端被两家法院违法划扣了60多万元，至今已经两年多，根据现行国家赔偿法规定，A公司即使能够获得国家赔偿，也只能收回被划扣的本金，60多万元被违法占用几年连利息不能获得补偿，无论如何对受害人都是不公平的。而赔偿义务机关实施违法行为，仅仅承担恢复原状或抚慰式补偿的责任，而没有一点惩罚性赔偿，不能达到惩戒违法的目的。 [page]
　　
　　我国国家赔偿制度自1995年建立，经过近10年的发展取得了长足的进步。但不容否认，由于历史和传统的影响，国家有关机关在实际执行国家赔偿法律制度中存在一些理解和适用的偏差，使应当获得国家赔偿的受害人难以获得赔偿，多年来的实务操作，也反映出国家赔偿的相关规定还存在一些缺陷。但笔者相信，随着社会主义法制建设的进一步完善，通过修改和完善国家赔偿有关法律规定，加强执法监督，我国国家赔偿现在存在的一些问题能很快得到解决，国家赔偿制度也将更加完善、合理。