一、概念界定

公共利益是我们熟知的名词，谁都知道公共利益涉及到的是大家的事情而不是个人的事情，每个人都能对其涵义有所感知。尽管如此，由于其所具有的高度抽象性和不确定性，对于公共利益的概念，学界一直没有一个统一的认识，现行法律也没有相关的确切的定义。这就客观上造成了一些地方政府随意对公共利益进行扩大解释，把一些本不属于公共利益的事项也以公共利益的名义通过征收土地来完成，极大的违背了征收原本的目的。因此，有必要进一步厘清公共利益的概念，尽可能的准确界定其内涵，防止政府滥用征收权。

“公共利益”一词，英文是“public interest”, “public”意味着“公众的、与公众有关的”，或者是“为公众的、公用的、公共的（尤指由中央或地方政府提供的）”。最早可以追溯到古希腊时期，当时，公共利益被认为是全体社会成员的共同目标，如亚里士多德就把国家看作是最高的社团，其目的是实现公共利益。随着社会的发展，世界许多学者就对这一概念作了进一步的研究和探讨。有人认为，一个社会的公共利益，就是该社会中所有人的个人利益之和。另有人认为，公共利益只能定义为抽象的秩序。还有人认为，公共利益是指在分配和行使个人权利时，所绝不可以超越的外部界限。

我国相关的汉语词典中，均没有对“公共利益”这一概念作以解释。《西方哲学英汉对照辞典》把公共利益解释成“任何人都可以享受的利益，而不管他们是否对这些利益做出过贡献。”从汉语字面上看，公共利益也包括了“公共”和“利益”两部分。《现代汉语词典》对“公共”一词的解释是：属于社会的；公有公用的。对“利益”的解释是好处。据此， 我们可以从形式上把公共利益解释为“社会的利益”或“公共的好处”。当然，这样解释还是不能说清“公共利益”概念的涵义所在。对于公共利益概念的表述，我国学者解读的方式有所不同，有列举式的，有概括式的，还有排除式的，等等。如有的认为，公共利益就是超越个人范围，为社会全体或多数所享有的利益。有的认为，所谓公共利益，是指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。有的认为，所谓公共利益，它具体体现为国防、外交等国家安全利益，社会秩序以及公共福利事业等。还有的学者认为，公共利益是公众的利益，而不能简单归结为政府的利益；是法定的利益，而不属于行政自由裁量的利益；是相权衡比较的利益，而不是绝对的利益；是政府负有维护责任的利益，而非随意处分的利益；是直接的利益，而不是间接的抽象的利益。 [page]

由此可见，公共利益是一个难以确定的法律概念，因其抽象的属性和复杂多变的内容，要想为其下一个恒定确切不变的定义是非常困难的。“公共利益概念的最特别之处，在于其概念内容的不确定性。”“自古至今，还没有谁给它下过一个得到公认的可操作性定义。”公共利益的不确定性，主要体现在主体、内容和受益人数不确定。主体不确定，是指“公共”到底是什么？是全体公民还是其他。内容不确定是指公共利益因为不同国家、不同时代、不同经济文化背景体现出不同的含义。受益人数不确定是显而易见的，任何一项公共利益的事业，惠及的都不是特定的人群，而是不特定的人群。

尽管如此，笔者以为，可以通过其他描述或者对比方法来加强对公共利益概念的理解。从字面上看，公共利益至少包括以下含义：一是“公众使用”，土地征收后所建设的应该是社会公众均有机会使用的项目，比如城市道路、铁路；二是“公众受益”，是普遍的社会公众均可从中得到好处，而不只是一个特定的群体；三是“市场失效”，也就是说交给市场机制来调节难以实现，比如教育、卫生、交通、福利等，一般要由政府来主导实施。另外，所谓“公共”，显然不是指一个人，而是指很多人、不特定多数人。而且，“公共”所指的也不是随随便便、泛泛而谈，只要涉及到公众的都是公共利益，例如建大型商场，客观上的确方便了公众生活，但并不能说是公共利益，事实上是商家享有的商业利益。不过如某市准备修建一条公路，以解决交通堵塞问题，这一事项恐怕就没有人怀疑它不属于公共利益吧。因此，一般而言，公共利益乃是指涉及文化、教育、医疗、环保、交通等社会公共事业以及国防建设等，符合绝大多数人愿望的非直接商业性质的利益。

二、范围界定

一切存在都有边界，没有边界的存在是不合法的存在。自然界如此，人类社会生活也应当如此。如果一个概念没有明确的边界，要想不被滥用是不可能的。一切以特定事物为研究对象的科学，其首要的任务就是研究该事物存在的边界。公共利益本来是有边界的，问题是我们的法律没有进行界定。公共利益的范围不确定的客观事实会导致在界定公共利益时会出现混乱现象，把本来不属于公共利益的事项作为公共利益或者把本来属于公共利益的事项排出在公共利益之外，因此，如何把公共利益限制在合理的范围之内，尽可能的既要保证公共需求的满足，又能避免侵犯非国家所有的财产权益，是世界各国立法的重点。如德国巴伐利亚邦1978年7月25日公布的《应予补偿的征收法》第一条规定：财产之征收，系以达成公共福祉为目的之计划。尤其在下列情形，可予征收：（1）为建造或改建供健康、卫生等医疗作用之设施。（2）为建造或改造学校、大学及其他文化、学术研究设施。（3）为建造或改建公用（水电供给及垃圾排水）设施。（4）交通事业设施之建立或变更。（5）为建造或改建维持公共治安之设施。（6）各级政府及公法人团体达成法定任务之需。（7）其他法律有规定征收之情形者。（8）为补偿因征收而损失土地及其他权利者，可再行征收以补偿之。日本《土地征用法》第三条规定，可以征用或者使用土地的公益事业包括：（1）依据道路法建设的公路，依据公路运输法建设的一般汽车道或者专用汽车道，以及依据停车场法建设的路外停车场；（2）适用或可以援用河川法的江河，其他与公共利益相关的江河，以及以治水和水利目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施等等。条件包括三十五项内容，主要涉及道路建设、公共运输、社会福利、公共教育等诸多方面。《韩国土地征用法》第二条对公益事业列举以下方面：（1）有关国防、军事事业；（2）铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、燃气、广播、气象观测等建设事业；（3）国家或地方共同团体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；（4）国家或地方公共团体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地事业；（5）根据其他法律可以征用或使用土地的事业。我国台湾地区《土地征收条例》第三条规定：国家因公益需要，与办下列各款事业，得征收私有土地；征收之范围应以事业所必须为限：（1）国防事业；（2）交通事业；（3）公用事业；（4）水利事业；（5）公共卫生及环境保护事业；（6）政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；（7）教育、学术及文化事业；（8）社会福利事业；（9）国营事业；（10）其他依法得征收土地之事业。此外，该条例第四条还以列举的方式，规定了五种可实行区段征收的具体情形。除此之外，印度、意大利和我国的香港地区等制定的相关土地征收法中也采用列举式限定了公共利益的范围。与采用一般原则规定的方法相比较，这种列举的方式对征地的公共利益目的限制，显得更为严格，对政府机构征用土地的权力有切实的约束力。 [page]

无论对土地征收应当遵守公共利益的范围如何进行界定，都应当符合公共利益本身的内涵，而不应该随意扩大或缩小，最好的办法还是以法律明确加以规定。如前所述，国际上对于公共利益的范围均有通过制定法律加以明确限定，而我国对于公共利益范围却没有相应的法律规定。因此，我国的土地征收的突出表现就是已超出公共利益的目的和范围，征收权滥用或过分行使现象严重。《宪法》和《土地管理法》虽明确规定土地征收的目的仅限于公共利益，然而《土地管理法实施条例》第17条却规定：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，可以征用集体所有的土地。”《土地管理法》第五章“建设用地”部分规定了土地的征收制度，但未限制建设用地的公共用途，从而导致分则中土地征收规则脱离总则要求的公共利益目的。因为建设用地不仅限于公共利益的情形，还包括非公益性质的工商业用地，从土地利用目的划分，建设用地包括营利目的和非营利目的。所以，按我国现行土地征收制度运作，不仅为公共利益从事建设所需土地要发生土地公益征收，为满足经营主体的一般营利需要应以市场行为获得的土地使用权也被划入国家征收权的范围（如外商成片开发土地等）。我国是地少人多的国家，土地资源相对紧缺，但是，国家发展又伴随着经常性的土地征收行为，客观上造成了土地资源的大量消耗，而土地也是属于不可再生资源，长此以往，如果不加节制地乱占滥用，土地资源必将枯竭。因此，规范和校正我国土地征收制度尤其是填补公共利益界定的空白已为燃眉之急。我们认为，土地征收规则应严格限定公共利益目的，包括公共目的和公共用途的使用，并对公共用途采取狭义的从严解释，以国家行为或代表公众利益的土地利用行为为限。在使用目的上，公共利益使用包括公益性、非经营土地使用。由于我国对于集体土地的流转方式有所限制，集体土地用于非农业建设的均应按照国家规定进行征收，办理农用地转用手续之后才能开发建设，而开发建设又分为经营性开发建设和非经营性开发建设，对于非经营性开发建设，可以按照公共利益的需要进行土地征收后使用，对于经营性开发建设就不能按照公共利益需要进行征收。

三、主体界定

这里谈到公共利益的主体界定，是指到底由谁来界定公共利益？面对一项事业是否属于公共利益，谁有权作出最终局、最权威和最有效的判断？在目前我国的实践操作中，政府无疑是判断是否进行土地征收的决定者，其对于征收土地所要满足的事项是否符合公共利益享有单方话语权，也就是俗称的“一锤定音”。这就造成了在土地征收中政府既是行政征收权的实施者，又是公共利益目的的判断者的局面，就好比运动场上参加比赛者既是运动员又是裁判员一样，根本无法保证征收事业的公正合法。因此，究竟谁应该对土地征收事项说了算，谁来判断征收事项是否符合公共利益也是当前需要亟待解决的法律问题。

通过考察世界各国的立法例，关于公共利益的界定主体模式，大致有三类，一是由民主选举产生的权力机关以“一事一议”方式界定；二是由司法机关（法院）对“公共利益”的认定有最终审定权；三是由立法机关以列举式立法例予以界定。

对于第一种模式，有学者认为，由于民主制度和公共利益的选择有着本质上的一致性，都是体现多数利益，因而用民主（代议）的方式界定公共利益才可能具有最充分的正当性。一些学者根据这一思路，认为我国在认定行政机关征收土地是否符合“公共利益”这一目的应由人大及其常委会用“一事一议”方式进行审查。但不可否认的是，因为我国的人大代表基本实行兼职制，开会的会期短，代表人数多，人代会每年仅召开一次，人大常委会一般也只是两个月一次，而我国各地土地征收事项又相当多，每一次土地征收都由人大及其常委会审查，恐难胜任。另外，“一事一议”的方式，实际上是使公共利益始终处于一种不确定状态，有可能会造成社会混乱。 [page]

对于第二种模式，尽管说司法具有最终决定权，但应当注意的是，对公共利益的界定，应该是民主政治的产物。法官并不是人民意志的直接代言人，法官如果作公共利益的解释者，实质上是司法权对人民主权的僭越。而且，法院对公共利益进行界定，在技术上也不具操作性，我国不是判例法国家，如果对于公共利益没有明确的判断标准，那么不同的法官就会作出不同的判断和解释。另外，以我国目前的司法资源的状况，无论是法官数量，抑或是法官素质，还是法院的管理体制，均难以应付数量众多的对公共利益存在争议的案件。

对于第三种模式，相对来说比较切合我国的实际情况和法制状况。我们可以借鉴和仿效一些法制先进国家的经验，实行列举式的立法方式，同时，以概括性条款作为补充，对公共利益作明确界定。但应当注意的是，对于概括性条款的使用应十分慎重，确有必要时应经过相当级别的人大及其常委会（如省级人大及其常委会）通过“一事一议”的方式批准。

四、程序界定

程序是保障实体权利实现的重要途径。同样，土地征收中也应对公共利益的认定程序进行界定，授权什么机构、通过什么程序认定所发生的需要是不是公共利益，是我国公共利益保护法律制度需要解决的重要课题。因此，在我国，尤其有必要强调公共利益认定程序界定的重要性，这是由于我国宪法和法律并未对公共利益进行明确界定,判定公共利益的权力事实上落到了行政官员手中,征求意见、人民代表表决等程序根本没有发挥作用的市场。在许多重大项目的决策中,首长意志发挥了决定性的影响，这就客观上导致了许多项目是假公共利益之名,行商业利益之实，而且可能产生腐败。可以说，怎么强调公共利益的界定程序的重要性都是不为过的。针对公共利益界定中存在的种种问题，笔者认为，有必要从以下几个方面完善公共利益的界定程序：

首先，要引入听证制度。土地征收中公共利益的确认事实上就是公共利益背后政府的利益、民众的利益以及其他利益所代表的价值之间的衡量。一个理性的公共利益决定过程中应当能够听到代表不同利益之呼声，而听证制度就是把这些呼声有机融入公共利益决定机制的制度化选择。

其次，要建立说明理由制度，增强公共利益界定程序的透明度和公示性。即权力机关必须对其最后作出的有关公共利益判断的结论，尤其是对决定过程中的不同意见的取舍问题说明理由。现实中，导致公共利益滥用的现象比比皆是的原因除了由于法律对公共利益界定的缺位外，另一重要的原因就是公共利益的认定均是由政府单方完成，外界乃至被征收主体均无从所知，根本无法保障土地征收中公共利益界定程序的公示性，难以避免暗箱操作行为的发生。所以，政府在决定对土地征收时应当对征收事项市府符合公共利益进行公告和征求各方意见，并主动说明理由，要自觉接受公众和人大的监督。

第三，应当赋予被征收人充分的话语权和参与权。很多情况下，对于公共利益的认识，也是仁者见仁，智者见智。完善公共利益的界定程序，许多人首先想到的也许是成立一个委员会，有专家、有民意代表，有行政长官，大家共同决策；也有的提出提交本级人民代表大会审议决定。但笔者以为，要尽可能让公众直接参与。正如俗话所讲的：鞋合不合脚，脚最清楚。因此可以说，一件事情是不是属于公共利益，还应该由当事人自己去判断，要尽量避免“布里丹选择”现象的发生，即对于特定的事项是不是属于公共利益，应当由该事项所涉及的当事人享有充分的话语权和参与权，而不能由政府既当运动员又当裁判员。

第四，法院应当通过对征收事项是否符合公共利益进行司法审查来保证被征收当事人的司法救济权利。无救济就无权利。对于征收的相对人来说，如对政府关于公共利益事项的界定有异议的话，则可诉诸司法作出终局裁决，从而获得相应的司法救济。 [page]

【作者简介】

李超峰，北京海铭律师事务所合伙人、第七届北京市律协公司法专业委员会委员、第八届北京市律协银行法律专业委员会委员、中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心调解员、中国律师杂志社/中国律师网特约评论员。