导 言


城市化的进程必然伴随着土地使用权和所有权的大量转移。大规模的经济开发和城市基础设施建设，要求原有的城区向郊区乃至农村地区大范围地扩张。这种扩张，根据我国法律规定，必须首先进行土地征用。在各国的制度中，土地征用作为国家以强制力剥夺私人财产权的一种行政行为，其前提都必须给予私人相当于土地市值的补偿。然而，我国的制度上，土地征用补偿却更多地从保持被征地农村集体成员的生活水平出发。这一差异的背景是什么呢？这种补偿的原则和方式与公民的生存权保障有什么样的关系呢？

在资本主义国家，生存权作为社会权的一种，在实务上和学理上都已相当成熟，而在我国却一般被用作政治性的外交术语，其宪法上的权利性少有人探讨。因此笔者从法学的角度，试图通过对研究对象所适用的土地征用补偿制度的归纳来初步把握我国宪法上生存权的性质与内容。

本文在研究上借鉴了社会学的实证调查的方法。对研究对象的分析大都是建立在笔者于2002年2月-2002年底参加由上海市行政法制研究所委托、华东师范大学社会学系承担的《上海市集体土地征用社会调查》课题中所搜集资料的基础上。此课题根据征地情况、经济发展情况、近远郊分布情况等因素，在上海市按典型性、代表性的要求选择四个镇为调查点，以社会学的座谈、入户访谈、问卷调查、补充性个案访谈等为主要调查方法，关注各调查点具体实施的征地政策、征地补偿的落实、劳动力安置、房屋动迁、养老医疗保险、征地农民生活变化、征地农民对征地政策的满意程度、主要意见等情况。笔者主要参与的是A镇，因此本文的研究对象就定为A镇Z村。[1]

本文的正文分为五个部分，除了导言和结论外，各部分论证的结构为：

第一部分首先讨论，为什么各国的理论和实践都是在私人财产权保障的范围内探讨土地征用的损失补偿，而本文却将对土地征用补偿制度研究的视角放在公民生存权的保障上。

第二部分从实际调查的资料中，分析土地征用和被征地农民的生存状况到底有什么样的关系，并归纳与被征地农民生存保障有关的制度演变。

第三部分以Z村不同时期适用的土地征用补偿安置制度为研究对象，分析我国土地征用制度中生存权补偿的性质以及补偿内容的变化。




一、我国土地征用补偿与公民生存权保障的关系


（一）土地征用与财产权补偿

在不同国家和地区的法律制度中，土地征用损失补偿制度一般都以财产权保障为内容。

在德国，土地征收是以土地为征收对象的公用征收的一种。从现有判决所承认的内容来简单定义的话，公用征收是指为了执行特定的公共任务，通过主权法律行为，全部或部分剥夺基本法第14条第1款规定范围内的具有财产价值的法律地位的行为。[2]它是公权力对私人财产权的一种侵犯，只能基于公共福祉之目的，且必须给予被征收人一定之补偿，始为适法。[3]在"自由法治国家"时期，征收补偿坚持"全额补偿"的理念，审判实务和学界中都认为公法上的征收补偿和私法上的"损害赔偿"没有大的区别，遵循"财产权绝对保障"，以"市场经济之交易价值"作为估价标准。魏玛共和国时期，"自由法治国"开始转向"社会法治国"，宪法允许联邦立法者订立不予以补偿的征收法律。（实际却未曾制定）宪法上还明确规定了"适当补偿"的原则。1936年，普鲁士高等法院才开始界分征收财产标的的市价（交易价值）和收益价值，提出"征收之适当补偿，是补偿被征收物的收益价值，而非较高的、含有期待即投机性质的市价。"[4]到了基本法时代，宪法制定者明确规定征收唯有依法律，而且该法律也同时规定了征收的补偿额度及种类，方可为之。在补偿原则上，采取公平补偿的概念，即立法者在制定征收法律时，必须就公共及涉及参与人之利益作公平衡量后，规定征收之补偿。而目前德国法征收补偿的原则以联邦建筑法构筑起实体损失和其他财产损失一并的"双类补偿"体系，[5]有重返"全额补偿"的趋势。无论补偿的原则和方式如何改变，土地征收都是建立在宪法上私人财产权保障的基础之上的，并且都是以财产上的权利作为补偿的内容的。 [page]

在日本，土地征用也被认为是公用征用的代表性制度。[6]在宪法和法律制度上，战前的明治宪法有保障财产权的规定，但没有相关的损失补偿条款，然而在当时的法律层面上，1901年的《土地征用法》却确立了土地征用的损失补偿制度。[7]战后的《日本国宪法》明确规定了公用征用的损失补偿条款。从而公用征用的损失补偿问题成为了宪法上探讨的对象。[8]根据宪法第29条第三款的规定，要求给予"正当的补偿"，学说上因此产生了"完全补偿说"和"相当补偿说"两种见解。前者以市场价格为基准，从损失公平负担的角度出发，要求保证征用前后土地的财产性价值没有变化。后者根据征用的目的、限制的程度，允许作出在完全补偿以下的补偿。这两种学说都是从财产权补偿出发。[9]值得指出的是，学说上和实务上都提出了财产权补偿之外的有关生活权补偿[10]和精神上损失补偿的要求，但立法上仅认定其为一种努力义务，并且没有赋予其裁判上的请求权。并且通说认为财产权补偿是日本宪法规定的补偿原则和制度的中心，生活权补偿应该作为对财产权补偿的补充。

在美国，人们根据宪法第五条和第十四条修正案[11]来讨论公用（土地）征用（taking）制度，[12]这两条修正案目的即在于保障公民的财产权，防止政府在没有进行补偿的情况下征用私人的财产。因此补偿的原则和内容是以宪法上私人的财产权保障为基础的。美国宪法上的征用条款和合同条款构成了宪法对公民经济自由权的保障。[13]"公用（public use）"和"正当补偿（just compensation）"是土地征用的两个基本要件，随着时代背景的变化，司法上对这两个基本要件的解释也不断发生变化。

在我国台湾，通说认为"土地征收，乃国家因公共事业之需要，或实施国家经济政策，基于国家对土地之最高所有权，依法定程序，对私有土地，予以相当之补偿，以强制之手段，取得土地之所有权之行为也。故为公用征收之一种。其处分为国家一方意思表示之单方行为。亦为行政处分之一种。"[14]鉴于土地征收是对私人财产权的侵犯，学说上多主张基于"公平原则"，给予被征收人完全之补偿。但从立法和判例上来说，征收补偿基本上尚非全额补偿，而是合理适当之赔偿。相关的法规规定土地征收补偿的范围和项目有：地价补偿、佃农补偿、土地改良物补偿、迁移费补偿、营业损失补偿费、接连地损失补偿、生活转业补偿等。补偿通常采取"现金补偿"的方式。[15]

从以上对不同国家和地区土地征用的概念和损失补偿制度的论述中，可以发现土地征用作为国家公权力对私人土地所有权的侵犯是受到宪法上财产权保障制度严格限制的。立法和判例都集中对如何给予原权利人完全或正当的财产上的补偿进行探讨。即使在日本的法律制度中存在生活权补偿的措施，其也只是在整个补偿结构中对财产权补偿进行补充。

（二）我国土地征用与生存权补偿

那么为什么本文不是探讨我国土地征用的财产权补偿，而将土地征用和生存权补偿联系在一起呢？这里有我国制度上的特殊背景。下文将首先进行概念的辨析，然后从我国土地的所有制特点与实际功能等方面来论证土地征用补偿与生存权保障的关系。

1、我国土地征用的概念和内容

我国最早在1950年政务院通过的《城市郊区土地改革条例》中就出现了土地征用的概念，其后1954年宪法规定了土地征用的条款，而且1975年、1978年、以及现行的1982年宪法中都有关于土地征用的具体条款。从历次宪法关于土地征用的条款本身来说，土地征用的宪法概念基本包含以下几个要件：为了公共利益的需要；[16]依照法律规定进行征用；征用主体是国家；征用的对象是城乡私人的土地[17]或农村集体经济组织所有的土地。[18]但是这些宪法规定中都未见有损失补偿的条款，[19]损失补偿的具体制度是在对宪法上的土地征用条款进行具体化的法律中加以规定的[20]。学理上对土地征用概念的探讨是通过对各国财产征用制度的比较[21]和对我国各种和土地征用相关概念的辨析[22]展开的。但是就土地征用概念的具体要件及土地征用的法律性质展开讨论的研究仍相当贫乏。就损失补偿制度来说，补偿以保证被征地农民的原有生活水平为原则，补偿的项目一般分为土地补偿、青苗补偿、附着物补偿以及安置补助四类。通常前三项都以现金支付的方式实现，安置补助尽管实际上也是以安置补助费实现的，但落实到被安置的具体个人时，存在户籍迁移、工作安置、现金给付等多种形式。 [page]

与德、日、美等国家相比较，我国土地征用存在以下的差异：征用的对象是集体所有的财产，而非私人财产；立法上对征用的目的--公共利益的解释更为广泛；[23]土地征用在宪法上不具备征用补偿的条款，补偿一般也不遵循市价补偿或完全补偿的原则，而以保证被征用土地上农民的生活水平为原则。补偿的项目尽管有一致的地方，但其制度的背景也不相同。这些差异并不仅仅是字面上的区别和制度安排的不同，背后其实隐藏着意识形态、社会制度以及一系列相关背景的决定因素。

2、生存权的概念与内容

生存权是第二代人权，即在二战后发展起来的社会权的一种。它不同于十八、十九世纪时宪法对人民权利的保障只在消极地排除国家对个人生存及权益的侵害，即"自由权的基本权"，而要求国家积极地作为，建立相应的社会福利制度，并提供各种必要的服务，使人民能享有符合人性尊严的最起码的生活条件，进而能够追求其人生的幸福与快乐。[24]生存权最早的宪法规范出现在1919年德国的魏玛宪法第115条第1款："经济生活的秩序，必须符合具有保障任何人之值得作为人的生活目的的正义原则。"[25]战后，各国都将生存权写入宪法，1948年《世界人权宣言》第22条规定"社会福利受领权"、第25条保障"生存权"，[26]1946年法国第四共和国宪法前文、1948年意大利宪法第38条，1946年日本国宪法第25条等都明文规定生存权。美国虽没有宪法规范上的具体规定，但罗斯福新政时期的大量立法也体现了生存权保障的理念。[27]1966年通过的《国际人权公约》的《经济、社会及文化权利国际公约》也明确规定了生存权的保障。

从学理上来说，生存权是一个难以界说的概念。在日本，宪法第25 条第1款规定："任何国民均享有营构健康和文化意义上之最低限度的生活的权利。"学者们大多以此为根据对生存权进行界说。[28]美浓部将此"营构生活的权利"归类为"受益权"；佐佐木将"最低生活保障的权利"划为"国务请求权"；我妻荣提出了"生存权基本权"，认为宪法第25条到第28条确立了区别于"自由权的基本权"的"生存权基本权"，要求国家权力积极地对此权利进行保障。从而，生存权是要求国家对每个人的生存进行照顾的积极内容的权利成为了通说的见解。[29]对于生存权的具体立法内容包括一切与公民营构健康和文化意义上的最低限度生活有关的方面，随着社会背景变化，也不断有新的内容出现。以日本为例，政府针对战后贫乏的国民生活，制定了旨在保障贫困者生活的《生活保护法》，而后又确立了以社会保险为中心的社会保障制度，从昭和30年代开始，政府进行大量公害规制的立法，环境权作为生存权的一个侧面登场。[30]生存权作为社会权利的一种，它的实现往往和一个国家的财政情况密切相关，因此在司法实践中往往被认为是国家的努力义务，是一种纲领性的规定，生存权的实现要通过具体化的法律，一般不能根据宪法上的条款以司法的途径直接向国家提出请求。但学说上大多对此持批判的观点，判例上也在发展中提出各种具体的审查基准。[31]

我国的宪法规范上没有对生存权的具体规定，生存权大多数情况下是作为政治上的用语或法学的概念在应用和探讨。我们通常在与国际社会就人权进行政治性对话时采用生存权的用语，例如在我国政府发布的第一份人权白皮书，即《中国的人权状况》中指出："对于一个国家和民族来说，人权首先是人民的生存权。没有生存权，其他一切人权均无从谈起。""人民的温饱问题基本解决了，人民的生存权问题也就基本解决了。"[32]在学理上，学者们一般在探讨我国宪法规定的公民的劳动权、劳动者的休息权、丧失劳动能力者的物质帮助权[33]时会涉及到关于公民生存活动的部分内容。[34]一般的宪法学教材无一直接使用"生存权"这一概念。近年来部分学者提出了"生存权"，并将其归入了公民"社会经济权利"的一部分，认为我国现行的宪法对生存权的规定主要体现在第44条有关退休人员的生活受国家和社会的保障和第45条有关公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下有从国家和社会获得物质帮助的权利中，而且不同于外国宪法中生存权的"纲领性"规定，具有具体权利的法的性质。[35]也有学者就生存权概念本身[36]进行广义和狭义的区分，并将生存权与发展权并列，合称为"生存和发展权"，认为生存权是一项基础性的、前提性的权利，而发展权在于国家有权利和义务制定适当的国家发展政策，其目的是在全体人民和所有个人积极、自由和有意义地参加与发展及其带来利益的公平分配的基础上，不断改善全体人民和所有个人的福利。[37]从某种角度来说，这样的生存权和发展权的划分也可以看作是生存权的两个层面：最低生活水准的维持和生活权的保障。[38] [page]

鉴于学界还未建立有关生存权的通识，因此笔者将首先在最宽的范围上界定我国宪法上的生存权：①作为学理上的概念；②在权利内容上体现为公民与国家的一种关系；③生存指一般意义上有能力维持本人和家属的健康和福利，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务，并有能力克服生活上的各种风险，以便在此基础上使论述得以展开。并且，希望最终通过论述和分析，缩小对生存权的界定范围，使权利的概念更加明确。

3、我国土地征用中生存权补偿的背景

我国实行的是土地公有制，即土地国家所有（全民所有）和劳动群众集体所有。根据宪法第十条第三款的规定"国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。"这样，被征用的土地即征用的对象就只能是集体所有的土地。

与国外的土地私人所有权制度相比，我国的集体土地所有权被认为是不完整的。[39]因为集体土地所有权在收益和处分方面受到严格限制，例如，法律规定集体土地不得出让、转让出租用于非农业建设，集体土地所有者不得擅自改变土地用途，其向非农用地者提供土地使用权须经人民政府审批等。[40]这种集体所有制是从50年代土地私有化改革运动开始，经过为了解决工业化补贴、农业上的自然灾害等问题而由国家强力推行农业互助合作社、初级和高级农业生产合作社乃至人民公社等一系列自上而下的集体化运动而逐步形成的。其中也穿插了农民自身对集体化的反面选择，包括将生产队定为人民公社的基本核算单位，以及实行家庭联产承包制等。[41]一些经济学者认为这种集体化（collectivizational economy）决不是农村社区内农户之间基于私人产权的合作关系，而是国家控制农村经济权利的一种形式。[42]

因此，历史上形成的这种所有权的不完整性直接导致了我国土地征用中财产权补偿的不完全。即土地征用补偿的仅仅是国家所承认的集体及其成员所享有的土地的那部分权益，而并非排他性的所有权权益。

一方面，乡（镇）农村集体经济组织、村集体经济组织（村委会）、村内各农村集体经济组织（村民小组）分别作为财务上独立核算的主体，通过对集体所有的土地进行经营、管理，获得的土地上的利益，包括承包集体土地的农户缴纳的土地税费；使用集体所有土地开办乡镇企业所获得的利润；与其他企业联营所获得的土地分红以及将这部分利益再投资所获得的收益等。这部分收益属于所有集体成员共有财产。集体（村委会等）也依靠这笔收入对集体成员的生活进行保障和改善。

另一方面，集体中每一位具体的成员则通过对集体土地的承包经营，获得土地上的利益。（集体所有的土地还包括村民们拥有的宅基地和自留地等，这里主要讨论承包地。）但实际上，自联产承包责任制实行后，农民通过耕种承包地，并未获得可观的利润，通过国家在农业上的税费限制和集体的提留，农民从土地上真正获得的收入微乎其微。

在国家法律对农村集体土地所有权进行严格限制的条件下，土地更多起到的是生存保障的功能。[43]集体成员通过对土地这一生产资料的共同劳动获得收入，再由集体经济组织平均分配保障集体成员的生活。保障的方式为：土地为农村集体所有，具有农业户口的农村人口达到一定年龄，具备一定劳动能力后，由集体安排参加农业生产劳动，并参与对生产成果、口粮和其他生活必需品的分配。实行土地承包制后，集体分配其均等的承包地耕种，保障其基本生活。而当其丧失劳动能力时，得以回到家庭，由家庭具有生产能力的成员负责其基本的生活品供应。集体也设立"五保"制保障没有家庭保障的孤老和残疾人等。[44]并根据土地收入情况，实行村镇统筹的农村合作制医疗保障，有些发达地区鉴于经济情况和农业劳动比例的收缩，实行农村社会养老保障。土地分配使全村每个人所拥有的土地量大体相等，每个家庭所拥有的土地量也随其人口的增减而变化。土地作为社会保障的替代物，为占中国人口绝大多数的农民提供了基本的生活保障，从而成为维护社会稳定的一个重要因素。 [page]

土地带给集体及其成员的利益取决于国家对土地集体所有权的限制程度。根据国家对集体产权限制的放松，集体及其成员可以获得生存保障以外更多的收益。[45]根据不同地区的经济发展情况，农地社会保障功能的强弱程度不同，哪怕在同一地区的不同时间段，人们对于这一功能的强调也大不相同。

以上的看法可以从我国的土地征用补偿制度的原则及相关规定中得到证实。《土地管理法》第四十七条第一款规定："征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。"并且其第六款规定："依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补偿费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。"虽然法条中没有明确指出补偿安置的原则，但其意旨已非常明确。"原用途"指的是补偿的内容仅限于集体使用此块土地所获得利益。"尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的"的规定表明补偿安置的目的和上限在于使集体内的被征地农民维持原有的生活水平。这更多的是从被征地农民的生存保障上进行考虑的。结合上文对我国宪法上生存权的初步界定，可见我国土地征用的补偿制度核心并不在于保障集体土地的财产性权利，而在于保障被征地农民的生存权利。

针对不同的补偿标的，我国土地征用补偿制度中分为：1）土地补偿2）青苗补偿3）地上附着物补偿（包括宅基地上的农民住宅的补偿）4）被征地人员的安置补助四类补偿项目。从字面上来理解的话，土地补偿、青苗补偿、地上附着物补偿都可以被视为是一种对所有者和使用者的所有权和使用权的补偿。但就上文所谈到的土地补偿费和安置补助费一起要承担维持被征地农业人口的原有生活水平的责任的规定，土地征用中关于被征地农民生存权保障的补偿项目，从我国的现有法律规定和实际操作来看，可以认为包括以下两个方面：1）支付的土地补偿费中用于保证被征地农民的生活水平的，2）对被征地农民的安置补助。

二、 被征地农民的生存状态及相关的生存保障措施

上文从理论上探讨了我国土地征用中生存权补偿的重要性，本章笔者试图结合调查中获得的一手资料，从实际的各项指标中判断土地征用和被征地农民的生存状况之间的联系，并通过对现象和制度的描述和归纳，为后文提供分析和论述的基础。

（一）被征地农民的生存状态

在收入/支出方面，征地前已有75.4%Z村村民的第一位收入是工资收入。可见当时尽管Z村村民还承包村集体的土地，但其劳动力已基本转移至工业（乡镇企业），只是在余暇时和非劳动力（老年人等）继续在土地上劳动。依靠土地的农村副业收入也占据到收入结构的相当比例，真正的纯土地收入非常少。征地后即现在，土地收入已不复存在，依靠土地的副业收入也明显下降，工资收入的比率由于乡镇企业普遍效益不好或倒闭上升量不大，土地征用后补偿的股金和农民出租房屋获得的租金成为被征地农民收入的重要部分。收入绝对量上升的农户比率并不高。在生活支出方面，村民由于失去承包地和自留地，食品上的支出明显增加，并且伴随着生活水平的城市化，水、电、煤、电话费以及外出交通费、孩子的教育费用都普遍处于上升趋势。相应于征地前，没有家庭支出减少的项目，所以从绝对量上来说，征地后及现在的村民家庭日常支出要普遍高于征地前。

在生活方式方面，Z村几乎没有宅基地被征用，而重新被安置商品房的情形。[46]家庭生活设施等的拥有和使用情况一般也和土地征用没有直接的关系，但可以发现征地农民在家庭设施、生活条件上越来越接近城市生活的水平。液化气、自来水、卫浴设施、有线电视等基本生活设施都得到了普及。已安装固定电话的家庭占到调查总数的88.5%，至少拥有一部手机的家庭也已占到总数的53.3%。59%的家庭拥有摩托车或助动车作为出行工具。冰箱、微波炉、洗衣机、电脑等家电设施的拥有量在上升，但电脑的绝对拥有量很小。 [page]

在养老保障方面，早期，Z村的老人们一般依靠属于自己的一份自留地和家庭的支持来安度晚年。村民们从96年开始参加A镇的农村社会养老，通过每年缴纳一定的养老保险费，领取每人每月110元的养老金。土地征用后，村民依然保持农村社会养老。直到2002年年底，村集体撤制，实行养老、吸劳政策，[47]达到养老年龄的原村民开始享受上海市统一规定的征地养老人员的养老金待遇，一人一个月386元。[48]Z村大多数家庭仍保持主干家庭的模式，老人们更多地通过子女来维持其老年的生活。家庭养老仍是最主要的养老方式。

在医疗保障方面，征地后，Z村的村民仍然参加A镇统筹的农村合作医疗。这种方式对于患大病，需要动大手术的人来说，负担还是很重的。2002年底，实行养老、吸劳政策后，征地养老人员的养老金每月有固定的医疗费20元，但吸劳即一次性买断的征地劳动力的医疗保障还存在如何与城镇居民的医疗保险等接轨的问题。

在家庭分担上，Z村多数家庭仍保持三代同堂的主干家庭的形式，一般家庭日常开支分担状况，主要是通过家庭所有有收入的成员一起负担，家庭互助的功能相当强大。由于村落的居住形态没有因为土地征用而发生变化，Z村的家庭支持网络并没有发生大的变化，仍然维持强的作用。

在风险防范方面，征地前，待业和失业的比率分别为2.8%和3.7%,征地后，失业率一下上升到6.4%，而到调查时（目前）失业率上升到11.7%，待业率也达到3.9%,并且这一情况普遍发生在35-44岁的壮年劳动力的身上，他们大多原在当地的乡镇企业工作，是家庭中经济生活的支柱，待业或失业后没有收入，给整个家庭的生活带来压力。因此大量的家庭没有存款，并伴有大量欠债。很多家庭将积蓄都投入来建造洋房，甚至借款造房。并且几乎所有有孩子的家庭都表示了对孩子教育经费的担忧。2002年底养吸劳政策实行后，集体可能更进一步从对集体成员的风险防范中退出，个人和家庭防范风险的责任就更重了，而从Z村的现状来看，村民的家庭储蓄单薄，又未正式纳入城镇的社会保险制度中，抗风险能力明显不强。

从以上各方面中，可以看出土地征用对当地村民的收入、支出结构和养老、医疗保障方式都造成了影响，但因为相关的因素非常复杂，要据此对当地村民生存状态进行准确的定量或定性的判断是相当困难的。可以确认的是：1）尽管纯土地收入在Z村村民的收入结构中占的比例不大，但由于乡镇企业倒闭，承包地被征用，劳动力的工资收入和土地收入都明显减少和不稳定，而相应的食品等生活开支却明显上升，从而相当程度上影响了被征地农民的生存状态；2）征地并没有打破Z村的家庭结构形式，因此现实上村民们对养老保障等的需求并不明显，但从其向居民身份的转换和与城市居民共同居住的角度来看，必然出现不平衡的现象和相关诉求。3）失业问题的加重，使村民的抗风险能力减弱。当集体进行撤制时，意味着集体所承担的保障每一位集体成员的生存能力的责任也渐渐归于消灭，村民们必然寻找与其新的身份相关的保障提供者。

（二）相关的生存保障措施

1、土地征用补偿安置制度

本文研究对象Z村的土地从1978年开始被征用或使用，陆陆续续直到2000年全部被征用或使用完。从A镇土地管理所统计的《Z村土地历年开发情况一览表》来看，Z村实有土地总面积1994.0585亩，全村真正意义上的土地征用的面积大约占到村土地总面积的50%左右。包括70年代末县属使用的土地和建立联营厂或工业建设、房产建设等直接办理征用手续的土地。

70年代末县政府征用土地建设县属事业单位，征地后，被征地农民一般仍在公社参加劳动，通过计算工分，获得收入。少数人得到户籍非农化的机会。根据1953年政务院制定的《国家建设征用土地办法》，对被征地农民，应该尽量就地在农业上安置，确实无法安置的，应该设法就地在其他方面安置，在农业和其他方面都无法安置的，可以组织移民。（第十三条）这一制度一直沿用至人民公社解散。 [page]

人民公社解散后，1982年全国人大常委会通过《国家建设征用土地条例》，规定征用土地应当由用地单位支付补偿费和安置补助费。（第九条、第十条）其用途中除了支付被征用土地上附着物中产权确属个人的补偿费和集体土地上的青苗补偿费以外，都应当由被征地单位用于发展生产和安排因土地被征用而出现的多余劳动力的就业和不能就业人员的生活补助。（第十一条）安置征地劳动力的途径有：发展农业生产、发展社队工副业生产、迁队或并队、集体所有制企业吸收、用地单位吸收。由县、市土地管理机关组织被征地单位、用地单位和有关单位分别负责安置。土地已被全部征完的生产队，经省、自治区、直辖市人民政府审查批准，原有的农业户口可以转为非农业户口或城镇户口。（第十二条）随后，1986年，《中华人民共和国土地管理法》根据当时的社会发展情况，在安置途径上增加了举办乡（镇）村企业和安排到全民所有制单位工作。但取消了可转为城镇户口的规定。

上海市政府于1980年10月20日颁布实施了《上海市基本建设征用土地管理办法（试行）》，规定对于因土地被征用而需要安置的生产队劳动力，由县人民政府和人民公社负责，建设单位及其主管部门支持尽量在农、工、商、副业生产方面就地进行安置，就地安置确有困难的，经过严格的批准程序后，可以由征地单位的主管部门安排社员工作，但尽可能组织进入集体所有制企事业单位工作。（第十四条）并规定了生产队撤制后的具体安置办法。（第十五条）[49]1987年9月1日，上海市政府正式制定并开始实行《上海市国家建设征用土地费包干使用办法》，概括地规定了征地安置多余劳动力和被征地单位群众的生产和生活的指导原则，要求由县土地管理部门组织被征地单位、用地单位和劳动部门或有关单位协商，妥善安置；有招工指标的，应优先安排符合条件的人员，并将相应的安置补助费转给吸收劳动力的单位。（第七条）1992年1月19日上海市人民政府第11号令发布了《上海市建设用地管理办法》，对征地安置制度进行了具体的规定，确定了"谁用地谁负责安置"的原则。并具体化了安置征地劳动力的途径。

就Z村来说，人民公社解散后，对于失去土地的农民来说，土地被使用或征用，其享受的补偿和安置待遇并没有本质上的区别。[50]1994年之前，一般依据当时国家的规定或《上海市基本建设征用土地管理办法（试行）》及后来的《上海市建设用地管理办法》的规定，被征地的劳动力大多由原工作的乡镇企业吸收。即无论是乡镇村直接使用土地或国家征用土地，一般都由乡镇政府土地管理部门或村集体将被征地农民直接安排到乡镇企业或征地单位工作，实际上当时大部分村民在有承包地耕种时，就已进入了乡镇企业工作，因此只有少量的村民需要重新安置工作。例如，严格意义上Z村最早的土地征用（除去70年代末的县属使用土地），1983年B衬衫厂的建设项目，征用了Z村当时35.48亩土地，衬衫厂的建立吸收了大量A镇包括Z村当地的农业劳动力。而另一方面，从70年代开始兴起的社队企业，到80年代至90年代中期兴盛的乡镇企业在整个80年代使用了相当数量的Z村的土地，但同时被使用土地上的农民也在乡镇企业获得了有稳定工作和工资的收入，农民失去了土地，但却改善了生活。[51]

外部经济环境的变化以及乡镇企业内生的弊病使大量乡镇企业在93、94年面临倒闭，同时工业项目和房产项目的土地征用却在93、94年在Z村达到了高潮。[52]在一方面面临失去工作，一方面面临失去土地的情况下，A镇的村民开始通过各种方式表达不满。A镇政府出于社会稳定的考虑，开始积极地调整土地征用补偿安置政策。在实际中，因为镇政府寄希望于工业项目为A镇带来每年税收上的巨大收益，所以大量工业开发项目的土地使用权出让价格相对较低，由上级政府土地管理部门（征地事务所）返还的征地补偿费中的安置补助费一般进入镇财政或仍回到用地单位，不用于被征地人员的劳动力安置或养老，而用于工业设施的铺设。房产开发的土地使用权出让价格较高，且到位早，其土地征用安置补助费一般直接进入A镇的财政。法律规定安置补助费应支付给吸收劳动力的单位，而A镇的征地劳动力一般在乡镇企业工作，因此安置补助费也就合法地进入A镇财政，由A镇政府统一支配。土地征用补偿安置制度的调整将依赖于A镇政府对其自身利益（包括镇的经济发展条件、财政实力、镇政府行政人员的利益等）的综合考量。原本可活用为基础设施建设，招商引资等用途的上级政府征地事务所支付的安置补助费，要按规定落实到为征地养老人员缴纳养老金、向自谋出路的征地劳动力支付安置补助费，这无疑对A镇的财政施加了难题。[53]而另一方面，大量的农民失去土地是因为A镇或本村开办乡镇企业使用了集体土地或合作、租赁了集体土地，乡镇企业又纷纷效益不好，如不将这部分农民也解决安置问题，又势必引起农民之间的不平衡，造成社会的不稳定因素。 [page]

通过各方面的利益衡量，[54]从1995年开始，Z村适用的安置制度发生了变化，开始实行《A镇土地股份章程（试行）》（以下简称《章程》）和《A镇土地项目开发农民生活保证金、房屋拆迁金管理试行条例》（以下简称《条例》），俗称"股金制"。规定土地项目开发中要提留农民生活保证金（《章程》第三条）。凡是批租性质的土地开发项目每亩提留农民生活保证金1.5万元、房屋拆迁金1.5万元，凡是合作[55]性质的土地开发项目每亩提留农民生活保证金1500元（《条例》第五、六、七条）两项基金统一由镇基金管理委员会保管（《条例》第八条），农民生活保证金的增值部分（即利息本金不动），由镇委托村基金会按土地股份负责发放。（《条例》第九条）而土地股份是以生产队耕地面积及生产队吃粮人口设置（《章程》第五条），每年调整一次，随着吃粮人口的变动而给予调整。（《章程》第八条）因此所有失去土地的村民，无论土地是被征用还是被使用都可享受股金。

2002年，银行利率的下调[56]引起了A镇对土地征用补偿安置制度再一次改革，维持"股金制"的利息来源已不能保证，而股金分红作为对被征地农民的生活保障，又不能因为利率下调而减少，镇、村两级都在经受严重的资金压力。此时A镇政府开始执行上海市的统一政策，从2002年底开始，Z村所有的村民不再享受股金制的待遇，而统一实行《上海市住宅建设征用集体所有土地农业人口安置办法》（以下简称《安置办法》）中的规定，俗称"养老、吸劳"政策。即原则上由征地劳动力自谋出路，三十五周岁以下的男性、二十五周岁以下的女性，由征地单位向征地劳动力本人支付安置补助费一万五千元，超过上述年龄的，另行增发安置补助费。（第十条、第十一条）征地养老人员与征地单位签订养老安置协议书，即可领取养老金（包括生活费、医疗费）。并且Z村根据相关规定对村集体进行撤销建制，对含有公积金和土地补偿费的集体所有资产进行清理，对以前集体经济组织所属的经济实体进行了改制，但用于保障集体成员生活的土地补偿费等集体资产并没有分配到个人，而是以此作为新的经济实体的资产进行再投资和经营。

2、农村的社会保障制度

我国土地征用补偿安置制度的内容是建立在城乡社会保障制度的差别之上的。一方面一部分被征地人员户口非农化后,并未直接享受到城镇居民的社会保障；另一方面大量被征地人员仍然保持农民的身份,尽管他们当中的幸运者获得了工作安置上的保证,但其享受的社会保险、社会救助、社会福利等社会保障仍停留在农村的集体互助互济的条件下。

农村的集体保障制度是一个相对封闭的保障系统，它以集体劳动、集体核算、统一分配的农村社队为组织基础，以社队收益为经济基础，以农村社会成员为保障对象，提供基本的生活保障。这种保障制度中的主要部分就是包含在集体统一分配中的福利性保障。即将有关福利与农民的劳动报酬混合在一起分配，虽然在形式上这并非是社会保障项目，但实际上是农村集体保障中的核心部分。[57]另外，农村社会一般实行"五保户"的乡村社会救助制度和农村合作医疗，通过个人集资和集体或政府补贴的手段筹集资金。

就Z村来说，在2002年底村集体撤制之前，统一实行的就是上述以集体分配为主的农村社会保障，即村民们在失去土地之后，仍然依赖于集体提供的保障。根据上海1996年开始正式施行的《上海市农村社会养老保险办法》，村民们也开始享受到镇一级统筹的养老保险。从社会救助的角度来看，A镇实行一位家庭成员年收入不低于3200元的最低生活水平，否则列为贫困户，由镇、村、生产队三级分别给予救济。值得注意的是，进入村集体的土地补偿费在法律上一般被要求用来保证集体内被征地农民的生活水平，然而，就Z村来说，因为村集体经济状况较好，土地补偿费和村集体经济组织的其他收入一起用于村集体经济组织的投资活动，每年从总的资金中划出一部分用于村集体成员的生活保障和公益事业等。 [page]

值得一提的是，90年代中期，在A镇政府的资金支持下，Z村针对生活上有困难，尚有劳动力但无处就业的人员，成立了一家绿化养护公司，负责A镇工业开发区以外的所有道路绿化养护，共有员工70人左右，每月工资300元。镇政府每年提供资金支持30万元，村也给予一定的资金支持。Z村的任何村民只要未到退休年龄（男60岁，女55岁），都可加入，退出也很自由。该公司作为一种福利性供给，针对两类群体，一类是失去土地后，尚有劳动能力，年龄在30-50岁左右，但由于学历等各种原因无法找到工作的村民；另一类是身体或脑力上有障碍，无法参加社会上正式工作的村民。因此，从总的目标来看，绿化公司的设立在于保障生活有困难的村民的基本生存，但具体又可分为通过提供劳动的机会保障被征地人员的基本生存和保障农村社区部分丧失劳动能力者的劳动、生活，即作为一种社会福利事业。前者应属于上文土地征用补偿安置制度的一部分,后者属于农村的集体福利制度。


三、我国土地征用中生存权补偿的性质与内容的变化


鉴于我国宪法规范上和宪法学界都没有对公民的生存权有一致认识，通过上文对被征地农民的生存状况和土地征用补偿制度的描述，下文试图从制度的变迁与具体内容中初步探讨在土地征用领域，生存权补偿的性质与内容的变化。

（一）生存权补偿的性质的变化

1、国家与个人关系的形成

（1）土地征用前"生存权"的性质与内容

如上文所述，我国农村集体所有土地主要起到保障集体经济组织内各成员的生存、生活的功能，方式是由集体经济组织向集体成员平均分配一定面积的承包地和自留地。而集体成员的有关养老和医疗方面的保障也是建立在依靠上缴一部分土地收入所形成的集体统筹的基金上，即集体成员向集体经济组织上缴一部分收入，形成互助互济的公益金。从本文的研究对象Z村来看，土地征用前，村里的村民和农户就依靠上面的系统来保障个人和家庭的生活。

从权利、义务的角度来看，任何具有Z村村民合法身份（一般来说是具有Z村户籍）的个人都有权向村集体经济组织要求保障其基本的生存和生活。即一方面在达到一定年龄后，要求村集体经济组织分配给其一定的承包地，成立土地承包关系，另一方面，在达到退休年龄后，有权请求镇、村集体经济组织给付养老金（在建立了集体统筹的养老金制度后），在发生身体健康问题时，有权请求镇、村集体合作医疗给予资助。可见，土地征用前，村民们有关其生存的请求内容是土地以及依靠土地收入等建立起来的保障基金，其形式是互助互济。而集体经济组织无论其形成是基于全体村民的自发的选举产生还是上级行政机关的委派，都作为集体经济及各项事务的管理机构，从形式上承担了对符合规定的请求给予相应给付的义务。

这种权利、义务的构成是基于村集体这一共同体内所有成员的承诺和协议，尽管从我国村集体形成的脉络来看，这种承诺和协议更多地是国家以行政权力的方式从上至下实现的，但是在结果上最终形成了集体成员对于集体财产的共有意识，[58]以及集体经济组织管理集体资产和集体公共事务的职能。因此无论集体成员是基于基本的生存保障还是基于生存保障水平之上的财产，向集体经济组织请求，都是建立在集体成员对集体财产的共同所有权的基础上。这一请求仅仅限于单个集体内部，其请求的物质基础是集体共有的各类资源。因此此时集体成员的生存权从严格意义上说，还没有形成类似于现代国家的宪法意义上的基本权利，即形成国家和个人之间的权利、义务关系，从救济制度上看，是具有民事上契约性质的权利。但是若从国家实质上的政治权力结构来看，即将村集体经济组织视为基层政府组织，其对集体内部成员所承担的以生存保障为内容的分配义务，实际上是国家所承担的对国家中的每个个体生存保障义务的一个环节，即国家通过政策对将整个国家的物财进行分配，集体经济组织在其所分配到的资源基础上，保障其范围内的成员的生存和生活，因此国家和个人间在这种制度下是存在生存权保障关系的，但是间接的，个人无法直接向国家进行请求。 [page]

土地征用前，集体经济组织成员向集体经济组织行使有关生存权利的请求权的规范基础更接近于集体内部的契约，因此行使权利的要件也往往由全体集体成员来修改或制定。一般来说，请求权的基本要件是拥有集体的户籍，然而有例子证明，社会的变化常常带来新的情况，这时由集体成员大会等所代表的集体意志往往形成新的要件和规则。

（2）土地征用后生存权性质的变化

土地征用后，通过土地征用补偿的手段，国家和个人间直接的生存权利义务关系开始形成。

就Z村来说，同样的补偿手段下，存在国家土地征用和集体土地流转两种现象。仅就国家土地征用来看，早期建设县属事业单位征用土地，被征地农民户籍从村集体农业户口转入"非农业户口"，从而有县级以上国家财政来承担对其的生存保障义务。而95年开始实施的股金制，村集体经济组织成员中被征地的成员依据《章程》中规定的要件向镇、村基金管理委员会请求支付股金分红，从镇政府的法律地位以及基金的性质来说，这种请求建立在国家补偿的基础上，越来越多的村集体经济组织成员通过土地征用，从依靠集体经济组织分配承包地转向请求国家支付其土地补偿金，来保证其生存的能力，这样国家和个人间的生存保障法律关系得以渐渐形成。在请求股金支付之外，镇、村两级集体经济组织仍然在养老、医疗方面维持集体统筹的制度，因此，集体组织成员在养老、医疗方面的权利的内容还是限于集体经济组织和成员之间。

2002年底Z村开始实行《安置办法》中的"养老、吸劳"政策，征地单位一次性向征地劳动力支付安置补助费后，征地劳动力的户籍身份向"非农"转换，之后征地劳动力个人及其所在的工作单位依法向国家社会保障机构支付养老、医疗、失业等生活保险金，从而国家有义务在其遭受以上的风险时以国家的财政能力负担其生活。（具体的制度上，征地农业人员没有纳入到国家的最低生活保障范围，即这一重要的生存权方面还没有在国家与征地农业人员之间得到实现。）征地养老人员与征地单位签订养老安置协议书，征地单位向养老机构缴纳养老费，征地养老人员按规定每月向国家社会保障部门领取养老金，也是实现了国家承担养老人员生活、医疗等的生存保障的法律关系，而不再是集体组织内互助互济的形式。从形式上来说，以国家和个人之间的法律关系为基础的宪法基本权利的内容开始得到实现。但若从我国社会保障的财政分担制度来看，能否称为国家的义务是可以探讨的。不同于一般国家实行的社会保障基金由国家财政统一负担，我国公民的社会保障根据不同的项目分别由各级地方政府来提供。生存权补偿的权利内容将取决于地方政府实质上的宪法地位。

2、不完全状态的权利

上文主要从法律关系的双方和相应的社会结构来讨论生存权的性质变化，下面笔者主要从请求权的性质上来探讨土地征用中被征地农业人员的生存权补偿的性质和状态。

（1）土地补偿安置请求权的变化

根据1953年政务院公布施行《国家建设征用土地办法》，被征用土地的补偿费或者补助费由用地单位支付，征用农业合作社的土地的直接支付给合作社（第八条），因此合作社内单个的农民是不能直接向用地单位请求支付土地补偿费或补助费的。另一方面，法条上对于安置途径的选择，使用了以下的逻辑："应该尽量……确实无法，应该在其他方面……都无法，可以"（第十三条），但却没有具体规定"确实无法"、"都无法"的要件内容，可见对于安置途径的选择很大程度上取决于下级行政机关的规则制定或行政裁量行为。"其他方面"等用语也相当概括。因此，从理论上来说，对于被征地农民，若直接依据此法请求相应的主体给予补偿或安置的话，是有相当难度的，因为各方面的要件不清楚，假设当时我国有相应的行政诉讼制度配套的话，结果也将取决于司法和行政两权的关系。同样，如果相应于《国家建设征用土地办法》中的安置途径，地方有具体的规定的话，在当时的制度背景下，也是无法据此在司法上提出具体的请求，要求相应的主体作出补偿或安置的行政行为的。因此被征地农民对其补偿安置权利的请求，一般通过反映意见、上访等政治途径来实现，并且首先选择的请求对象是个人所在的人民公社。 [page]

1982年国务院公布的《国家建设征用土地条例》开始规定具体的补偿安置标准。因征地造成的农业剩余劳动力由县、市土地管理机关组织被征地单位、用地单位和有关单位分别负责安置，主要的途径采取了列举的方法，尽管其主要内容相较于《国家建设征用土地办法》要具体，但仍大量采用"改善、可能、合理、适当、也可以、在符合国家有关规定的条件下、因地制宜、在有条件的地方、符合条件的可以"等用语，存在由各级行政机关进行解释、裁量，作出行政行为的大量空间。从上海市的具体规定来看，1980年的《上海市基本建设征用土地管理办法（试行）》在安置征地劳动力一条中也使用了"积极采取措施，尽可能、确有困难、一般，尽可能"等用语，我们暂不考虑当时我国行政诉讼制度确立与否以及地方政府规章是否能成为法院审查行政行为的依据，考察这类用语，类似与德国行政法理论上的不确定法律概念和对行为的选择裁量，[59]相应与此，从理论上来说，行政机关在作出行政行为时有相当的判断余地和裁量的空间。

其后1992年上海市政府发布的《上海市建设用地管理办法》相当具体地规定了安置劳动力的责任主体和安置的途径。从安置途径的要件和行为选择上来看，行政机关裁量的空间开始缩小了。例如，安置途径（一）规定凡已被国营、城镇集体企业录用的合同（制）工和临时工，经劳动部门审查同意，就地转为该企业职工。这里包含三个法律行为，行为a：劳动部门审查征地劳动力是否符合要件"已被国营、城镇集体企业录用的合同（制）工、临时工"并表示同意；行为b：市或县级劳动管理部门要求该企业接纳该征地劳动力为企业职工；行为c：企业接纳经审查同意者为企业正式职工。前两个行政行为都有明确的要件，在作出行为时也不存在裁量的空间。但安置途径（二）、（三）、（四）等法律用语仍有大量的不确定概念和选择的内容"有生产技能和专长、可以、也可以、也可以、重大市政建设项目、暂时难以安置"。

从实践上来说，对于上文指出的选择裁量、不确定法律概念等的判断，要依赖于我国司法审判实践上对这些要件和行为的审查规则，因笔者还未找到相关的案例，无法作出具体的分析，但不可忽略的是，这种法律概念或要件的不确定、法律行为的可选择性在一定程度上给权利人在司法上提出请求施加了障碍。

根据A镇1995年开始实行的《章程》和《条例》，基金管理委员负责统一管理、保管生活保证基金，村基金管理委员会负责土地股金的发放，因此失去土地的农民应向村基金管理委员会请求股金的支付。尽管镇政府制定并颁布了《章程》和《条例》，但依据我国的行政诉讼法的规定，依据上述规范所产生的支付股金的请求权是否受到司法上的保护却是有疑问的。这也在一定程度上决定了对于这样一种支付股份分红，保障被征地农民生存的制度形式将更多地依赖于司法制度以外的制约机制，比如村委会成员的政治地位的约束；镇政府维持本行政区域社会稳定的政绩上的要求等一系列政治制约的机制。[60]

Z村从2002年底开始实行《安置办法》，值得讨论的是《安置办法》中对征地劳动力自谋出路的规定和对有关征地养老人员的规定。从要件上来看，规章对于征地劳动力和征地养老人员在年龄上有明确的规定，只是对于要求征地劳动力"具有从事正常劳动能力"这一规定可能存在不同的见解。另外，有关不同数量安置补助费的被支付者的具体要件，规章也根据征地劳动力的不同年龄、性别加以了明确的规定，因此行政机关在依据规章针对具体个人作出具体行为时，对要件作出多种解释或对行为进行选择裁量的空间更小了。

从具体安置的形式来看，《安置办法》开始实施以征地单位和征地劳动力、征地养老人员签订征地劳动力安置协议、养老安置协议的方式保障被征地人员的生存。就协议的形式来说，若征地养老人员或征地劳动力对安置内容发生争议，如没有立法或司法上特别的解释，将通过民事上对合同纠纷的诉讼方式加以解决，征地农业人员对其安置的请求权行使将以此纳入民事合同纠纷处理的制度中。从客观上来说，这种协议的方式因为有具体合同文本的内容和形式，在一定程度上促使征地农业人员重视其在征地安置中的法定权利，但另一方面，也限制了征地农业人员直接对《安置办法》中规定安置补助费支付的标准、接受安置人员的要件和分类提出异议的途径。从法律规定的协议双方来看，请求权行使的对象是征地单位，而不再是县、市人民政府及其土地管理部门和劳动管理部门。从法律关系上来说，从以前的国家与公民之间（县、市人民政府及其土地管理部门、劳动管理部门和征地农业人员）的关系转换成了至少是形式上[61]的私主体（征地单位和征地农业人员）之间的关系。 [page]

值得注意的是，尽管就养老安置协议来说，征地养老人员有权利根据协议要求征地单位向养老机构支付养老费，但事实上通过这一协议，征地养老人员同时拥有了向征地养老机构请求支付其养老金（即生活费和医疗金）的权利。这一转换，使征地养老机构也成为了保障征地养老人员生存的责任主体。结合浦东新区于2002年11月开始实行的《浦东新区改革征地农业人员安置办法的实行意见》来看，通过征地安置单位向上海市社会保险经办机构为征地劳动力一次性缴纳15年的城镇职工社会基本养老、医疗保险费，使征地劳动力拥有了向相应的劳动和社会保障机关请求养老和医疗保障的权利。这样，一方面，征地劳动力拥有向征地单位要求为其缴纳社会保险费的权利，另一方面拥有要求社会保险机构支付其养老金和医疗保险金的权利。

（2）生存权的不完全性

从我国农村土地的生存保障功能来看，征地农业人员请求土地征用补偿安置即请求征地单位（或国家）对其进行生存上的保障，因此土地征用补偿安置请求权的发展变化一定程度上展现了征地农业人员生存权的形成图景。

一方面，从我国土地征用主体的性质来看，在计划经济时代，征地单位一般是国家基本建设单位，属于国有企事业或国家机关，对于征地农业人员的补偿安置，从实质上来说其责任主体就是国家。进入市场经济后，征地单位的性质发生了变化，大量的民间企业成为征用的主体，因此此时对征地农业人员进行生存保障的责任主体也出现了国家和私的企业两种性质，[62]法律关系也发生了错综复杂的变化，但随着补偿安置方式向缴纳社会保险金的方式的转变，国家再一次作为征地农业人员社会保险的承担者而成为保障征地农业人员生存的责任主体之一。

另一方面，如上文所述，不同时期、地域的土地征用补偿安置制度中，不但请求补偿、安置的对象不同，而且请求补偿、安置的内容以及通过何种途径进行请求也不相同。需要就具体制度和当时的背景进行具体探讨。但通过以上对Z村适用的制度的历史性的归纳，可以发现征地农业人员对补偿安置的请求越来越接近并进入司法救济的途径。在"股金制"实行以前，尽管有国家行政法规及上海市政府规章等的规定，但因为行政诉讼制度尚未确立，或者虽制度已确立但存在制度上的限制（例如地方政府规章能否成为依据，法院对行政裁量行为如何审查等），使征地农业人员难以在司法途径上请求给予补偿、安置。"股金制"如上文所述，因为其制定主体性质的问题，也仍然受制于行政权力内部的制约，直至征地养老、征地劳动安置协议这一形式的出现，才为征地农业人员请求司法上的救济提供了可能和制度上的激励。值得一提的是，受制于我国农村长期以来形成的非讼及上访的习惯，即使理论上司法上的请求权可以被行使，在实践中也少有人行使。[63]

因此笔者认为，迄今为止，我国土地征用补偿安置中征地农业人员的生存权还是一种不完全的宪法上的权利。[64]一方面，这一权利是通过具体化的土地征用补偿安置的立法来实现的，难以通过宪法诉讼制度来保障有关征地农业人员的生存权（土地征用补偿安置）的立法行为的合宪性。另一方面，在具体立法或规则制定的层面上，请求国家给予生存权补偿的权利行使，有的可以根据相应的法律和行政法规、地方性法规请求司法上的救济，但有的只能通过政治性的活动加以制约。

（二）生存权补偿的内容变化

1、劳动权补偿

从上文Z村适用的土地征用补偿安置制度变迁的历史线索中，可以发现对于被征地农民的生活安置首先是以补偿其劳动权为内容的。现行宪法第四十二条规定了公民的劳动权。公民有劳动的权利在学理上被普遍认为是指具有劳动能力的公民都有获得工作和按工作的质量和数量取得报酬的权利。[65]作为社会主义的国家，建国的理念就在于通过国家的努力使每个人享有就业的机会，从而"按劳分配"，保障个人的基本生存以及发展进一步的生活条件。因此由国家来创造就业条件就是"按劳分配"和生存保障的前提。并且在国家保障公民劳动权的基础上，扩充休息权、物质帮助权等具体的生存权利。 [page]

新中国成立不久，我国政府就为城市企业职工及机关事业单位人员建立了涵盖广泛的以社会保险制度为核心的社会保障制度，而在农村则实行家庭保障为主，社会（集体与国家等）救济为辅的社会保障制度。1951年2月20日中央人民政府政务院颁布了《中华人民共和国劳动保险条例》，采用了"劳动保险"，而不是"社会保险"，规定了当时企业职工涉及伤残、疾病、生育、年老、死亡等项目的劳动保险和职工直系亲属的有关待遇。到1957为止，县以上城镇企业绝大多数已变成国营或类似国营的大集体企业，并被劳动保险制度所覆盖。而农村的农业劳动并不被列入劳动保险的范围，从事农业劳动的人员并不能享受"劳动保险"，只能由家庭或集体社会进行保障。这样也强化了土地的社会保障功能。

土地征用安置的目的在于保障失去土地农民的生存（生活），因此，我国的土地征用补偿安置制度早期就以落实被征地劳动力的实际工作为内容。Z村在1995年之前，所有被征地的劳动力都由当地的乡镇企业吸收，即由国家通过支付安置补助费或其他有利政策，支持集体经济组织举办或扩充乡镇企业，来吸收被征地的农业劳动力。实质上就是要求国家向被征地劳动力提供工作岗位作为征用其土地的补偿。被征地劳动力有权向国家请求其提供就业的岗位，保障其劳动的权利。实质上，被征地农民所安置的工作单位的性质不同将会导致其享受社会保障待遇上的差异，即安排在全民所有制企业的被征地劳动力，通过获得工作岗位，同时获得了工作单位的职工退休制度、劳动者的休息权以及公费医疗的保障，同时通过户口"非农化"，享受到国家提供的各类社会救助。而被安排在乡镇企业或仍在农业领域就业的征地劳动力，尽管获得了劳动的机会，但其退休养老、医疗保障以及贫困救济等仍依赖于农村集体统筹的保障制度。没有国家财政的支持，保障水平明显低于城镇地区。[66]从而，在计划经济时代，农转非的名额也就格外重要。劳动权利和身份转换的双重保证才能使被征地农民平等地获得宪法上公民的生存权保障。

依靠劳动维持个人或家庭的生活是人类生存的基本道理。在资本主义宪法当中，劳动机会的取得，原则上应当属于个人的自主性努力，这是维持私有财产制度、维持资本主义经济秩序的基础。因此，劳动应该以个人的方法与手段，通过私有企业等来谋求社会性解决，而国家积极的作为是应建立确保国民可以自主获得劳动机会的社会和经济体制。但这种体制并不是以作为具体权利的劳动权为直接对象。劳动权是以生存权为基础而成立的，但两者属于不同的法的范畴，其权利对象、内容和范围都不相同。[67]然而在社会主义宪法当中，劳动权是以社会主义公有制和建立在这种所有制上的平等为基础和前提，而成为公民基本权利中的核心范畴的。即个体的公民通过由国家分配、安排的劳动机会，获得劳动的报酬，从而参与全社会的物财的分配，并以此维持和发展个人和家庭的生活。奥地利具有空想社会主义思想的法学家安东·门格尔早在十九世纪末就提出生存权、劳动受益权、劳动权三权是社会主义经济基本权的基础。他认为保障人们要求国家平等分配生活资料来满足生存欲望和要求国家确保劳动阶级获得劳动收益这两项权利是社会主义的基本目的，前者是狭义的生存权，后者可称为劳动受益权，同时这两项权利的确保又必须由国家来保证国民获得具体的劳动的权利作为实现的手段。因此他认为劳动者的劳动权是广义的生存权的一部分，应得到法律的保障。[68]

从我国宪法上有关劳动权的具体规范来看，劳动权的内容不仅包括国家努力创造公民就业的外在条件，还包括国家有义务直接提供给公民就业的岗位，但以社会主义宪法的政治性和纲领性的特征来看，这种劳动权利的保障一般是通过政治性的力量来加以实现的，独立于政治性力量之外的司法性制约少有存在的空间。从我国土地征用补偿安置制度的变迁来看，劳动权的保障，劳动机会的提供在计划经济时代也是征地农业人员安置制度的核心。但值得指出的是，当国家的经济制度从计划向市场转变时，国家和社会的关系发生变化时，私的企业等的用工自由权要求国家加以保障时，以上社会主义宪法劳动权和生存权的关系也发生了转变，土地征用补偿安置制度中，也不再以补偿征地农业人员劳动权为主要内容了。因此，当我们在现时的背景下讨论劳动权的内容以及劳动权和生存权之间的关系时，必须注意公民享有劳动的权利的内容已发生了转变，劳动权在公民生存权保障中的核心地位也已不复存在了。 [page]

2、货币补助

随着计划经济体制被打破，由国家直接提供就业岗位或者说由国家来控制所有的企事业单位的用人权，已不可能。《安置办法》第十条规定，征地劳动力的安置除了仍然要尽可能安排被征地劳动直接就业以外，可采取由征地劳动力自谋出路的方式。可见政府已开始悄悄地不以劳动力安置为其保障征地人员生活的主要内容了，而转向征地劳动力自谋出路，对其进行货币补偿的安置方式。

具体从Z村来看，新的"股金制"开始直接将生活保证金的利息部分支付给征地劳动力。镇政府设立生活保证金的专项基金管理委员会，每年将基金的银行利息委托村基金会按一定分配规则支付给被征地农民，包括从出生到死亡所有年龄段的人员。

就股金支付的内容和形式来看，实际的资金来源是A镇的农民生活保证基金的利息增值，支付者是Z村基金管理委员会（实际与村委会是基本吻合的，由村主任、行政副主任、总会计、出纳等组成。）。受领者的条件是：Z村户籍内的村民，或者说属于农业吃粮人口的村民。（另有五项情况除外）股份分红先由镇基金管理委员会划拨到村集体，然后由村基金管理委员会协同村土地股份管理委员会，通过对每位受领者的份额的计算和划分，进行分配、发放。（《条例》第六章）而每人所得的股份数量有一定的计算基准，即股份构成。（《章程》第三章）可以发现，这种股金的补偿方式并非以每人所拥有土地的数量或质量为计算基准，而是以被征地农民的生存保障为计算基准的基本内容（基本股），并兼以衡量劳动力的大小（承包权限股）、为集体做出贡献的大小（劳动贡献股、干龄股）等综合情况，得出每个人获得补偿的份额。

其后，Z村征地劳动力适用的上海市《安置办法》中的"吸劳"政策，征地单位开始直接向其一次性支付安置补助费（一次性买断的费用），从而使劳动力自主进入就业市场。支付方式为：法定的安置补助费的支付者是征地单位（《安置办法》第十一条第四项），实际上安置补助费的最初来源一定是征地单位，但支付者非常复杂，有的因为上海市实行征地费包干，由区、县土地管理部门与用地单位协商、签订征地费用包干协议，具体安置往往由镇一级土地管理部门负责实施，与被征地劳动力签订安置协议书，其支付者就是镇土地管理所；有的征地单位是由政府所成立的开发区公司，劳动力安置协议书的一方就是该征地单位，支付者也就是开发区公司。受领者的要件是：（1）属于征地农业人员，所谓的征地农业人员指的是征用土地范围内具有常住户籍的十六周岁以上的农民；（2）男性在十六周岁至五十五周岁，女性在十六周岁至四十五周岁；（3）具有从事正常生产劳动能力的劳动力。安置的手续是：（1）本人具有生产劳动能力，并自愿提出书面申请；（2）由乡、镇人民政府审核同意后，给其出具自谋出路证明书；（3）征地单位与征地劳动力本人签订征地劳动力安置协议，并经公证机关公证，有关费用由征地单位承担。（《安置办法》第九条第三项、第第十一条第四项、第十五条、第十六条）实际上，征地劳动力虽然获得了补助金，但并不能纳入城市的社会保险制度，除非征地劳动力找到愿意为其支付保险金的工作单位。但这种直接进行现金给付的保障方式因为有明确的给付条件、给付内容，从而使征地农业人员对自己在征地中可以请求的权利有了明确的指向。即客观上将对征地农业人员的生存保障纳入了更制度化的轨道。

3、社会保障补偿

《安置办法》中规定了征地养老人员养老的方式，即开始试图通过建立征地农业人员的独特的社会保险制度来对安置被征地农民中的年老者，保障其基本的生存。《安置办法》规定征地单位应与征地养老人员签订养老安置协议。（第十八条）养老安置协议签订后，征地单位即应向养老机构缴纳养老费；养老安置协议生效后的次月起，征地养老人员即可领取养老金。（第十九条）养老费的缴费年限为男性十五年、女性二十年，提前养老者，养老费的缴费年限还应加上提前养老年限。（第二十条） [page]

2002年浦东新区政府为进一步完善以征地保障为主体的征地农业人员的安置，保障征地农业人员基本利益，促进征地劳动力市场就业，提出了《浦东新区改革征地农业人员安置办法的试行意见》，对于新产生的征地劳动力，由征地安置单位向上海市社会保险经办机构为征地劳动力一次性缴纳１５年的城镇职工社会基本养老、医疗保险费，以确保征地劳动力在达到法定退休年龄时享受相应的基本养老待遇和医疗保障。征地劳动力落实基本保障后，征地安置单位应在安置补偿费用中给予征地劳动力一次性生活补贴，以缓解征地劳动力户籍"农转非"后不能立即就业而造成的生活困难。征地劳动力签订征地安置协议后，纳入城镇劳动力就业管理范围，通过申领《劳动手册》、求职登记、职业培训、职业指导等就业服务，实现市场就业。征地劳动力在落实基本社会保障、领取一次性生活补贴、户籍"农转非"后的在市场就业期间，家庭生活发生困难，符合本市"低保"条件的，可按照民政部门有关规定，经本人申请，民政部门核准，可享受城镇居民最低生活保障。

实质上，重要的不仅是征地单位向社会保险经办机构一次性缴纳了15年的城镇职工社会基本养老、医疗保险费等，更重要的是征地农业人员在户籍非农化后，由国家通过制度保障将其纳入了城镇职工的社会保险系统内，从而由国家通过强制性的社会保险来保障失去土地的公民能够克服退休、失业、老龄、疾病等生存上的风险。

宪法在第四十五条第一款规定了物质帮助权的内容。从第一款的规定来看，物质帮助权的享有主体是年老、有疾病、丧失劳动能力的中华人民共和国的公民，其责任主体是国家和社会，即国家和社会采取积极的措施--社会保险、社会救济和医疗卫生事业，保障公民的基本生活。从实际的国家社会保障政策分类来看，社会保障基本分为社会保险、社会救助、社会福利三类。在土地征用补偿安置制度中，如上文所述，早期征地安置政策中，征地农业人员在被国有企事业单位吸收，户籍同时非农化后，开始享受当时国有企事业单位的职工福利待遇和城镇居民的社会保障，尽管安置的具体内容仅表现为由国家（征地单位）提供其工作的岗位以及由国家放开对其迁徙自由的限制，实质上工作岗位和户籍转变的背后是国家（单位）提供其社会保障的待遇，因此这两项内容反射的是享有国家直接加以保障的社会保险、社会救济、社会福利等物质帮助权的利益。而上文的社会保障补偿方式，使征地农业人员请求给予社会保障、物质帮助的对象从农村集体转换到了国家。


结 语


如上所述，我国宪法上并没有直接对生存权进行具体表述，学界也没有形成通说。

我们可以在我国的宪法上找到例如劳动权、物质帮助权等具体的有关个人生存的宪法权利，并根据其属性而归类到社会经济权利，从实际内容和功能来看，这些权利都是以保障公民的生存为目标的。笔者暂且将其归为学理上的生存权。

从比较宪法学的观点来看，资本主义国家宪法上的生存权一定程度上是劳动者斗争的结果，因此作为社会权的一种有其特殊的意义，而作为社会主义国家我国宪法上的生存权有着完全不同的形成背景和具体内容。我们不能简单地使用西方从自由权到社会权的分析框架来分析我国公民的生存权。但无论是什么样的社会制度，什么模式的宪法，什么名称的权利，从宪法法律关系的角度分析国家和私人的关系都是必须的。

上文对Z村土地征用中补偿安置制度的形成、发展及其相关的背景因素的探讨,展现了征地农业人员生存权补偿法律关系的变化和导致其变化的力量，从而可以观察到在土地征用补偿领域，我国公民对生存的请求权在法律、法规层面是如何被制度化的，这一主体又是如何渐渐得以依据法律请求国家保障其生存的权利的。

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[1] 这里有必要对本文的研究对象进行一个面上的介绍：A镇地处上海市西郊，拥有优越的地理位置和便捷的交通，从80年代开始，乡镇企业发展迅速，90年代，外资企业、民营企业纷纷落户，近年来，房地产业也成为当地一大经济热点，大量市区户籍的人口到A镇购房居住。城镇化的发展相当迅速，已基本上完成了从农业向第二、第三产业的转变。A镇总的土地面积为48000亩，现有可耕种的土地面积只有10000亩。Z村位于A镇的中心区，总人口1360人，农业人口1240人，2000年全村工业总产值7588万元，总利润1430万元，总的生活水平在A镇居中上。

[2] 参见[德]哈特穆特o毛雷尔著，高家伟译《行政法学总论》，法律出版社，2000年版，第680页。

[3] 参见翁岳生编《行政法》（下册），中国法制出版社，2002年版，第1671页。

[4] 参见陈新民著《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社，2001年版，第486-494页。

[5]具体指德国建设法典第93条第二款的规定，应当补偿1、因征收造成的权益损失和2、因征收造成的其他财产损失。参见哈特穆特o毛雷尔著，同上注2，第701页。

[6] 参见远藤博也著"土地收用と公共性"，载于ジュリスト增刊，1991年，第278-281页。另外，鉴于台湾地区的学者统一使用"公用征收"，高家伟在翻译毛雷尔的《行政法学总论》时，王名扬在其《法国行政法》中也都是使用"公用征收"这一名词，因此本文在谈及德、法和台湾地区的情况时，都使用"公用征收"、"土地征收"的名词，而杨建顺在翻译盐野宏的《行政法》时，直接将日语中的汉字"土地收用""公用收用"转译为汉语，因此本文在论述日本的情况时还是使用"土地征用"的名词。至于我国大陆，法律上明确有"土地征用"这一名词和概念，所以讨论我国大陆的情况时还是使用"土地征用"这一名词。

[7] 参见[日]盐野宏著，杨建顺译，《行政法》，法律出版社，1999年版，第498页。

[8] 参见盐野宏，同上注7，第498页。

[9] 参见"損失補償"载于[日]《法学教室》，2002年第4期，P259页。

[10] 这类补偿出现的背景是：类似于大坝、飞机场、新干线等大规模的公共建设项目要征用大片的土地，给当地居民常久以来营造的生活条件、环境造成根本性的破坏，而仅仅对个别居民的财产加以补偿的话，即仅仅以等价交换的价值进行补偿的话，无法维持、回复到居民们以前的生活状态，因此产生了对生活权的补偿。但学说上对生活权补偿与财产权补偿的关系众说纷纭，通说认为财产权补偿是日本宪法规定的补偿原则和制度的中心，但如果考虑到没有被直接侵害到财产权的广泛第三者所遭受的生活上的不利益的话，生活权补偿应该作为财产权的补充。对于生活权补偿的具体内容是什么，看法也各有不同，有的认为在第三者的补偿、事业损失的补偿上还要加上对精神上损失的补偿，有的认为不包括精神上的损失补偿，只是包括狭义的生活补偿和生活再建措施。在制度上，具体的法律个别地规定了生活再建措施是国家和地方自治团体的"努力义务"，因此法院在判案时，对于不满现存的实定法上的生活权补偿的措施而请求新的补偿项目的情况，应依据宪法上哪一条有也争论，学说上有一种看法认为这不是宪法第二十九条第三项的"正当的补偿"的问题，而应该以第二十五条生存权补偿的理念为基础来考虑。但生存权通说上被理解为纲领性规定，法院一般否定以此为根据请求生活权补偿的权利，因此要取决于立法政策；另一种看法认为如果实定法上没有关于生活权补偿的具体规定，可以在宪法二十五条的基础上加上第二十九条第三项为根据请求生活权的补偿。参见盐野宏，前揭注16，第510页；市橋克哉，"生活権補償の性格"，载于ジュリスト增刊，1991年，第270-271页。 [page]

[11] 美国宪法第五条修正案规定："未经法律正当程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产；凡私产，非有公正补偿，不得收为公有。"第十四条修正案适用于州，规定："各州不得未经正当法律程序，即行剥夺任何人的生命、自由或财产。"

[12] 参见安东尼o奥格斯，"财产权与经济活动自由"，载于[美]路易斯o亨金、阿尔伯特oJo罗森塔尔编，郑戈、赵晓力、强世功译《宪政与权利》，三联书店，1996年版，第156页。

[13] Calvin Massey，AMERICAN CONSTITUTION LAW Powers and Liberities,( Aspen Law&business ,2001),p.605

[14] 参见焦祖涵著《土地法释论》，三民书局印行，1993年增订版，第969页；廖义男著《公共建设与行政法理》，三民书局出版， 1994年版，第34-35页； 谢哲胜著"准征收之研究--以美国法之研究为中心"载于《财产法专题研究（二）》，元照出版，1999年版，第227页。

[15] 参见翁岳生，同上注3，第1727页。

[16] 75年、78年宪法在特定历史时期删去了"为了公共利益的需要"，但82年宪法又恢复了。

[17] 54年宪法颁布时，农村的土地还未实现公有公营，因此当时土地征用的对象是农民私有的土地。

[18] 根据82年宪法，我国的土地分为国家所有和集体所有两种，征用的对象只能是劳动群众集体所有制土地。

[19] 参见林来梵"论私人财产权的宪法保障"，载于《法学》，1999年第3期，第20页。

[20] 例如现行的《土地管理法》第四十七条到第五十一条关于征地补偿安置的规定。

[21] 具体参见范毅，"中西国家财产征用制度之宪法学比较"载于《环球法律评论》，2001年春季号。

[22] 具体参见黄明耀"论土地征用的法律内涵"，载于《现代法学》，1994年第1期。

[23] 在我国，土地征用是将集体土地转为国有土地从而为各项建设提供国有土地的唯一途径。假设严格规定只有具有公共性的建设项目才可以进行土地征用，则除此以外的建设项目若需要在该块集体所有土地上进行建设，将无法取得土地的使用权。在计划经济时代，这样的矛盾一般不会出现，但市场经济制度下，问题就会出现。为了避免这样的矛盾，我国法律上对于公共利益的界定是非常宽泛的。现在一般和城市建设以及城市外能源、交通、水利等设施相关的建设项目都被认为是征用适格的项目。

[24] 参见许志雄、陈铭详、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍合著《现代宪法论》，2000年第二版，元照出版，第179页。

[25] 参见林来梵著《从宪法规范到规范宪法--规范宪法学的一种前言》，法律出版社， 2001年版，第221页。

[26] 《世界人权宣言》第二十五条第一款规定"人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残疾、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。"

[27] 参见许志雄、陈铭详、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍，同上注24，第198-199页。

[28] 参见林来梵，同上注25，第221页。

[29] 参见[日]芦部信喜编《憲法Ⅲ人権（2）》，有斐閣，1981年版，第318-319页。

[30] 参见芦部信喜，同上注29，第325-327页。

[31] 具体请参见[日]大须贺明著，林浩译《生存权论》，法律出版社，2001年版。

[32] 参见中华人民共和国国务院新闻办公室：《中国人权状况》，中央文献出版社，1991年版，第1页。

[33] 这些宪法上规定的具体的权利一般在宪法学界被归纳为公民的"社会经济权利"。
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[34] 例如我国宪法规定公民有劳动的权利、劳动者有休息的权利等，如从现实生存保障的角度去看，这些具体的规定都与公民的生存状态密切相关。

[35] 参见林来梵，同上注25，第221-222页。

[36] 指并非结合我国宪法的具体规定进行分析。

[37] 参见谢鹏程著《公民的基本权利》，中国社会科学出版社，1999年版，第70-71页。

[38] 参见许志雄、陈铭详、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍，同上注24，第202页。

[39] 参见王卫国、王广华主编《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社，2002年版，第39-40页。

[40] 参见《土地管理法》第四条，第四十四条，第六十三条。

[41] 参见董国礼著《中国土地产权制度变迁--1949-1998》，载于中国农村研究网http://www.ccrs.org.cn/big%5Czgtdzdb.htm。

[42] 参见周其仁著《产权与制度变迁--中国改革的经验研究》，社会科学文献出版社， 2002年版， 第5-6页。

[43] 当然伴随着如乡镇企业使用集体土地等限制的放松，集体土地为农村集体经济组织带来了财产权上的利益，这也成为土地征用补偿的矛盾之一。

[44] 参见李迎生著《社会保障与社会结构转型--二元社会保障体系研究》，中国人民大学出版社，2001年版，第63-64页。

[45] 比如国家在80年代初实行家庭联产承包制和立法鼓励乡镇企业使用本集体经济组织的土地，给各级集体经济组织及农户带来基本生存以外的依靠土地获得的利益。但国家在制定土地征用补偿安置制度上，是故意忽略这部分利益的补偿的。

[46] 调查中的B镇、C镇都出现征用宅基地，农民被拆迁安置商品房的情况，由于房屋格局的限制，造成许多几代同堂的家庭必须分家，以前的左邻右舍网络也被打破。

[47]" 养老、吸劳政策"是俗称，指1994年上海市人民政府62号令发布的《上海市住宅建设征用集体土地农业人口安置办法》中规定对征地养老人员和征地劳动力的安置办法，下文会有具体论述。

[48] 同一时期上海市城镇职工的养老金为750元，而且有国家的财政支持，但农村的集体养老是没有国家财政支持的，完全依靠集体统筹。大量的被征地农民和城市居民住在同一个社区，其消费支出的要求几乎是一致的。

[49] 从70年代末和80年代我国的土地征用补偿安置制度来看，对于被征地单位的农业劳动力国家基本主张尽可能就地在农业上或集体企事业上安置，无法以此途径安置的，才考虑户口迁移或进入全民所有制企业工作等途径，这与我国实行城乡两元体制的背景是一致的，国家为了保障城市的资源及秩序，尽可能控制农民进入城市的体系。

[50] 在基层，征用的概念是相当模糊的，一方面在农民的理解中，集体使用与征用没什么区别，因为都以失去土地为后果，补偿安置的待遇也没有区别，另一方面，存在集体土地使用权被转让或出租用于非农业建设。

[51] 在与A镇X村的村支书的访谈中，这位村支书谈到农民种地的收入，按上海传统的粮棉油或者单一的稻谷、麦子，去掉成本，去除国家的有关费用后，一亩地的利润在200元左右，假如收成不好，夫妻俩辛辛苦苦，可能还是亏本的。表示农民如果有稳定的工资收入或其他收入的话，并不介意失去土地。参见与X村村支书的访谈纪录。

[52] 93年Z村有4个项目征用土地，其中东部一期工业开发区主干道的用地达到110亩，A镇房产公司的商品住宅楼达到10亩；94年有11个征用项目，有10个是工业项目，用地达到316.47亩，占Z村土地总面积的16%。最大面积的征用项目达到了105亩。

[53] 参见与A镇土地管理所副所长的访谈。

[54] A镇政府对其利益的考虑中，财政能力的考虑起到了举足轻重的作用。这一现象是与我国乡镇一级政府的财政体制密切相关的。我国计划经济体制下实行重工业优先发展战略，客观上要求财政资源的配置向这些产业倾斜，导致中央财政支持地方财政尤其是支持乡镇财政的转移支付能力不足，中央政府为了解决这一矛盾，不得不允许乡镇政府在县级政府下划的财政资金外自筹一部分资金，来解决乡镇财政的负担，缓解中央的地方的矛盾。而由上级政府和土地管理部门下划的土地征用费一般都属于乡镇的自筹财政收入，土地征用费聚留的越多，自筹收入越高，乡镇财政就越有实力。这种自筹资金的财政管理体制使乡镇政府有足够的利益驱动和制度空间来变通各种征地补偿安置费的支付方式，以及通过集体土地流转获得土地上的收入，使政权及机构本身的利益最大化。 [page]

[55] 合作指集体经济组织以集体所有土地的使用权作为投资内容，与其他经济实体进行合作，从而获得土地收益的一种方式。土地合作的土地所有权仍属于集体，因此不需要进行征用。现实中还存在集体经济组织直接将集体所有土地租赁给其他经济实体的现象，一般表现为村委会将改制的乡镇企业的土地出租给新的企业或设立私营经济开发区将土地出租给企业。

[56] 我国银行利率近年来一直保持下调的趋势，1995年当时一年期的银行存款利率为10.98%，而到了2000年经过几次降息，银行存款利率仅为2.25%。

[57] 参见郑功成著《论中国特色的社会保障道路》，武汉大学出版社，1997年版，第92-94页。

[58] 参见张静""村社土地的集体支配问题"，载于http://www.ccrs.org.cn/big/cstddjtzp.htm。

[59] 参见哈特穆特o 毛雷尔，同上注2，第122-148页，在日本的行政法学里，传统方法一般进行要件裁量和效果裁量的区分。参见盐野宏，同上注7，第89-100页。

[60] 在与X村村支书的访谈中，我们也了解到，A镇的股金支付由于近年来银行存款利率的下降，基金早已入不敷出，但镇政府却不能因此而降低股金支付的标准，否则会引起被征地农民的强烈抗议，造成不稳定因素，只能通过其他途径对此进行补贴。

[61] 这里之所以称是"形式上的"，基于以下两点考虑：1、从实际操作中来看，协议的一方往往并不是私的主体，而是政府或其所属的部门。2、尽管对协议的争议一般从民事法律关系上去理解和解决，但究其实质，双方在法律关系上并不平等，征地农业人员一方的意思表达也不自由。

[62] 在日本，土地征用补偿属于国家补偿的一种，由于征用目的的公共性的扩大，征地单位性质的复杂化，也有学者提出补偿性质的疑问，认为土地征用法上是坚持征地单位责任的原则，征地单位中除了狭义的行政主体以外，还包括广义的行政主体以及进行电力、燃气、公共运输的民间企业和设置、经营教育文化社会福祉设施等的民间团体。这样成为补偿的责任主体也包括了享有利用土地资源权利的私的主体，在这种场合，国家通过法律给予私人公用负担的特权，同时私人承担起补偿的义务，因此在国家补偿领域内，并非由国家或公共团体的活动造成的损失，国家不补偿。参见远藤博也著《国家補償法》（上卷），青林書院新社，1981年版，第17页。而我国土地征用的背景与日本还有很大的差异，因为土地所有制的因素，土地征用已远远超出公共用途或公共利益的范围，而成为公的和私的领域内，城市建设、经济开发的必要手段，征地单位包括各种形式私的主体。

[63] 笔者查阅了1992--2001年的《中国审判案例要览》，没有发现一例有关被征地农民对征地安置发生的争议。而在实际调查中，对征地安置存在异议，并通过上访表达异议或请求政府保障被征地农民生活的情况却比比皆是。

[64] 这里所说的生存权的不完全性和生存权的纲领性规定还是不同的。"纲领性规定"的学说最早是魏玛宪法时期形成的，并在日本宪法学界形成通说，其否定生存权的具体权利性，认为生存权只是国家对于国民的政治上、道义上的义务，而不能在司法上请求国家履行该义务。其着眼点是司法权是否能审查有关公民生存权保障的立法权行使，是否能确认立法上的不作为。而笔者所说的生存权的不完全性着眼于在宪法诉讼制度不具备的情况下，与公民宪法上生存权相关的权利在各个非宪法层面的制度中请求和实现的形态。

[65] 萧蔚云、魏定仁、宝音胡日雅克琪编著《宪法学概论》，北京大学出版社，1982年版，第285页。

[66] 从实际调查的情况来看，另一调查点C镇因大量土地是早期国有企业建设征地，被征地人员一般都转为该国有企业职工，户籍也转为城镇户口，完全享受和城镇相同的企业职工医疗、养老保险待遇，被访的养老人员现每月退休金达到700元以上，普遍对生活没有顾虑，对被征用的土地也没有留恋，相比较之下，其他调查点被安置在乡镇企业工作未转为非农业户口的被征地农民，劳动力有保障的也只是享受集体统筹待遇相当低的合作医疗和社会救助等，养老人员进入征地人员养老的每月有386元，仍享受农村养老的每有只有100多元，其差别相当之大。 [page]

[67] 参见大须贺明，同上注31，第216、219页。

[68] 参见小林直樹"生存権理念の展望"载于大須賀明编《生存権》，三省堂，1977年版，第33 页；徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》中国人民公安大学出版社，2001年版，第631页。

作者：凌维慈