“执行协议”并不是债权合同
导读：
“执行协议”并不是债权合同
代 理 词
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
贵达律师事务所接受债权合同纠纷案件被告邹某的委托，指派我作为邹某的代理人参与本案诉讼。我接受指派后，认真的审阅了相关证据材料，并认真参加了刚才的庭审，对本案事实已充分掌握，现发表如下代理意见以供法院合议庭参考：
“执行协议”并不是债权合同，是执行和解协议，原告不能据此起诉。原告的起诉违背了“一事不二理”原则，不符合人民法院立案的条件，依法应驳回其起诉;且执行协议的约定违背法律规定。
一、“执行协议”并不是债权合同，是执行和解协议，原告不能据此起诉。
被告提供的证据“遵义县人民法院(1999)遵县法民初字第103号民事调解书”以及“遵义县人民法院2001年4月26日(2001)法执通字第403号执行通知书”充分的证明“执行协议”是在双方的债务纠纷经人民法院审判并出具生效法律文书后，原告申请执行且人民法院采取强制执行措施期间达成。根据《民事诉讼法》第二百一十一条第一款“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第86条 “在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。”的规定，该“执行协议”是人民法院强制执行过程中的执行和解协议。同时，“执行协议”的前言部分“申请人申请执行被申请人邹某借款纠纷一案，经双方协商达成如下协议”等内容更加充分的证明该协议的产生基础是基于原告已经申请执行并且法院已启动强制执行程序，是对法院执行案件的和解。因此，“执行协议”实质是执行和解协议，并不是新的债权合同，更不是重新对债权的确认，根据《民事诉讼法》第二百一十一条第二款 “一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”的规定，执行和解协议只是一种实践性协议，只有双方当事人自觉履行才能发生效力，在被告不履行“执行协议”的情况下，原告应向人民法院申请执行原法律文书。因此，根据《民事诉讼法》第一百一十一条“人民法院对符合本法第一百零八条的起诉，必须受理;对下列起诉，分别情形，予以处理：……(三)依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决;……”的规定，原告应按照执行程序处理，而不是重新起诉，故，本案不应由人民法院受理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条“起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。”之规定，依法应裁定驳回原告的起诉。
二、原告的起诉违背了“一事不二理”原则，不符合人民法院受理案件条件，依法应裁定驳回其起诉。
原告与被告之间因5万元借款的事实已经遵义县人民法院调解并已达成(1999)遵县法民初字第103号民事调解书，后原告申请执行该调解书，执行过程中，双方达成“执行协议”，该执行协议附属于(1999)遵县法民初字第103号民事调解书，且该“执行协议”除第一条增加被告每月800元利息的债务外，其余均是(1999)遵县法民初字第103号民事调解书的内容。之后，遵义县人民法院又依职权对第103号民事调解书再审并作出(2002)遵县法民再字第04号民事判决。因此，原告现再次起诉被告返还5万元本金及利息明显是一事二诉，致使被告因同一借款事实及理由受到两次审判，严重违背了“一事二理”原则。同时，根据原告的诉讼请求，其是根据第103号民事调解书的调解内容提出，即其请求的实质是想以该案的判决确认法院调解书的效力，明显的违背了法院生效文书的权威性和既判力。
同时，该案的被告已受到了实质的一事二理，根据被告提供的证据“(2002)遵县法民再字第04号民事判决书”、“遵义县人民法院(2003)法执通字第0016号执行通知书”以及“(2003)遵县法执字第0016号民事裁定书”等充分的证明原、被告之间的借款纠纷已经人民法院判决并执行，且已经将被告的房屋以屋抵债给原告。虽然法院的该执行行为因违法被撤销，但是该执行案件并未终结，因此，并不能免除原告实际已向人民法院申请执行，被告已受到人民法院的强制执行措施且原告因强制执行措施已得到利益且该利益现仍属于原告的事实。
需要重新说明的是，“执行协议”的形成时间是2001年5月18日，而2002年4月27日遵义县人民法院以(2002)遵县法民监字第04号民事裁定对第103号民事调解书再审，2002年9月20日，遵义县人民法院作出(2002)遵县法民再字第04号民事判决。因此，“执行协议”形成于生效判决之前，其最多只能是生效判决的证据，而不能对抗生效判决。原告以相同的事实，在人民法院作出生效判决后，又以生效判决前形成的证据重新起诉，明显的违背了“一事二理”原则。
综上，原告的起诉违背了“一事不二理”原则，不符合人民法院受理案件条件，依法应裁定驳回其起诉。
三、“执行协议”约定的利息超过国家标准，为无效约定，不应得到支持。
原告与被告之间系借款纠纷，该“执行协议”确认的也仍然是借款。借款本金为5万元，法院调解书确定的利息为1000元每月。该“执行协议”不但在第二条确认了1000元每月的利息，而且第一条又另行约定了800元每月的利息。因此，该5万元借款本金的月利息便为1800元，该利息大大的超过了银行贷款利息的4倍，应为无效约定。
四、即使原告能够依据“执行协议”起诉，那么原告的起诉已超过诉讼时效。
“执行协议”达成的时间为2001年5月18日，原告起诉前从未依据该“执行协议”向被告主张过任何本案涉及的权利。因此，原告的起诉已远远超过民法通则规定的二年的诉讼时效。[page]
原告关于2006年遵义县人民法院作出撤销裁定时才知道权利受侵害的诉称不能成立。如果该协议能够起诉，那么该协议的起诉便不会受到任何其他案件的影响，其他案件的处理并不能作为本案不起诉或者认为权利未受侵害的理由。同时，原告提供的证据遵义市中级人民法院(2006)遵市法民一终字第483号民事判决书的一审起诉时间为2001年9月且该判决是原告基于该“执行协议”第三条起诉，之后原告变更请求为依据第一条起诉，而该协议的主权利是第二条即本案的起诉，而第一条和第三条均是第二条的从权利，既然原告于2001年9月知道其从权利受侵害并起诉，显然从2001年9月便知道其主权利也受到侵害，但是原告至2007年才主张主权利，其起诉明显超过诉讼时效。因此，原告关于2006年遵义县人民法院作出撤销裁定时才知道权利受侵害的诉称不能成立。
五、原告提供的证据遵义市中级人民法院(2006)遵市法民一终字第483号民事判决书“下称483号判决”认定事实错误，适用法律错误，不能作为认定案件事实的依据。
(一)前已论述，该“执行协议”属于执行和解协议，而不是新的债权确认协议。且483号判决将“执行协议”形成与04号再审判决之前这一重要情节忽视。因此，483号判决认定该“执行协议” 是新的债权确认协议。即使是新的债权确认协议，其也不能对抗04号再审判决这一更新的人民法院的生效法律文书。
(二)483号判决参照诉讼时效制度错误，严重的影响了法院判决的权威性。
诉讼时效制度的前提是案件未经审判，而本案“执行协议”的前提是案件已经审判并由人民法院出具生效法律文书，两者具有本质的区别。且执行协议并不能参照合同法的规定，合同法所规定的合同是当事人在完全平等自愿的基础上所达成，不受任何外界因素的影响。而本案的“执行协议”是基于案件已经人民法院审判并产生生效文书，之后人民法院又启动了强制执行程序，被告是基于该强制程序的威慑才签订的“执行协议”，协议的产生是基于法院强制力的作用，是法院的执行过程，受《民事诉讼法》的调整。因此，该“执行协议”明显不同于《合同法》所规定的合同，不能参照《合同法》所规定的合同。
(三)人民法院的生效法律文书具有权威性，当事人必须严格履行，非经法定程序(审判监督程序)不得变更，包括当事人也不能对其变更，案件事实在人民法院审判前，当事人具有完全的自由处分权，但是在人民法院审判并作出生效文书后，当事人必须按照文书履行，此时当事人虽然享有自由处分权，但是此时其自由处分权是一种受限制的自由处分权，即其自由处分时不能损害了生效文书的权威性和既判力。否则，人民法院的生效文书将不具有任何权威性，本案便是不具有权威性的严重体现，致使了当事人欲起诉以人民法院的判决确认人民法院的调解书内容。
(四)“执行协议”的主权利体现在第二条即归还本金，而“执行协议”第一条即利息及第三条的约定均是基于第二条本金不按时归还的从权利。从权利依附于主权利，只有主张主权利的同时才能主张从权利，而不能单独就从权利进行主张。而483号判决明显的违背了主从权利的区分，在未审理主权利的情况下便直接审理从权利。这同时也导致了483号判决将远远超过最高贷款利息4倍的1800元每月的利息认定有效，适用法律严重错误。
综上，原告提供的证据遵义市中级人民法院(2006)遵市法民一终字第483号民事判决书“下称483号判决”认定事实错误，适用法律错误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实当事人无需举证证明……(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;……前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，依法不能作为认定案件事实的依据。
综上所述，原告的起诉违背了“一事不二理”原则，不符合人民院受理案件条件，依法应裁定驳回其起诉。
请求法院合议庭认真考虑本代理意见，依法裁定驳回原告起诉，以保护被告的合法权益，维护法律尊严!
谢谢
被告委托代理人：
贵达律师事务所
吴正彦 律 师
二○○七年十月二十四日
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