银行不良资产违法
导读：
银行不良资产违法
商业银行不良资产证券化须越过因制度的禁止性规则与缺漏所造成的一个个门槛
截止到2003年12月31日，政府动用450亿美元外汇储备为中国银行和中国建设银行进行股份制改造试点补充资本金，但相对于已达到2万亿元的高额的四大国有银行的不良资产来说，这无疑是不够的。
国内各大商业银行近年来也纷纷借鉴国际经验，引进先进的处置不良资产技术和方式方法，其中特殊目的公司和特殊目的信托来实现证券化则成为各银行所追求的重要目标。但是由于制度的禁止性规则与缺漏妨碍了商业银行多元化、灵活化、国际化地处置不良资产。
公司法的制约
从国际处置不良资产的经验来看，借助特殊目的公司(SPC)往往是比较有效的，但是该种处置机制需要突破传统公司法的规范。但《公司法》的诸多规定制约了特殊目的公司的设立来处置不良资产。
首先，特殊目的公司的设立缺乏法律依据。中国《公司法》禁止设立一人公司(国有独资公司除外);《公司法》对设立股份有限公司的要求较高，注册资本要达到1000万元人民币，并要遵守公共信息披露的要求，且设立过程手续繁杂，成本耗费巨大，审批程序复杂。这些特点制约了特殊目的公司的生成。境外资产证券法制的实践表明，特殊目的公司通常是专门针对“资产证券化”而设立的公司，其目的单一而特殊，并且通常在该目的——资产证券化计划完成以后，就应给予解散。有的法规还明确要求，特殊目的公司经营资产证券化业务应以单一资产证券化计划为限。可见，此种公司的设立目前还无法依照我国有关公司法律的规定来运作。
其次，特殊目的公司发行证券的问题。不良资产的规模化处置流行机制是通过发行证券来吸引投资者。特殊目的公司发行证券，与我国现行《公司法》的有关规定有一定的冲突。我国《公司法》第161条对公司发行债券有一定的条件限制，其中如下条件对于特殊目的公司比较难于达到，“累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十”;“最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息”;“发行公司债券筹集的资金，必须用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出”等。
再次，法律缺乏对证券投资者权益保护的适当机制。由于特殊目的公司的设立往往是特定大股东的控制之下设立的，在境外往往是发起人作为单一股东持股的，这就可能出现控制股东滥用控制权的现象。我国法律对于控制股东的信义义务缺乏明确规定，这对于成功构建特殊目的公司极为不利。另外，证券投资者如何通过适当的监督机制，来促成特殊目的公司行使权利不损害投资者权益，也缺乏法律的明确规定。
信托法的羁绊
我国虽然在2001年出台了《信托法》，并且中国人民银行在2002年颁布了《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，但是还没有针对金融资产证券化问题出台专门的证券化法律文件，因此特殊目的信托在银行处理不良资产的运用中，往往受到诸多法律规则的局限。这主要表现在如下几方面：
1、信托财产转移的遗留问题
特殊目的信托的设计中，信托财产需要转移给受托机构，通过信托使商业银行的特定化的不良资产分离出来，但是银行的不良资产多数以有担保的债权资产形式存在，信托成立后的财产权变化——受托人需要对财产行使管理和处分权利，这就引发了财产权的变化是否需要债权关系当事人变更——因为原债权关系中对债务行使权利的是银行，行使权利主体变更后，受托机构如何以自己的名义为受益人进行管理和处分，则是信托法没有规范的问题。尤其是在实际操作中，如果最终的资产管理和处置又委托给银行，则相关的转移手续是否必要，也涉及到能否有效对抗第三人抗辩的问题。
2、信托公司无法发行证券
真正意义上的证券化，应该是不良资产特定化后通过证券——股票或者债券等形式发售给投资者。通过特殊目的公司和特殊目的信托方式来设计，都要面临证券化问题。
特殊目的信托项下的证券化安排中，最核心的环节是由受托机构——发行受益证券。如果这里的受托机构是信托公司，则存在监管法规上的障碍。因为中国人民银行2002年颁布的《信托投资公司管理办法》第九条规定：“信托投资公司不得办理存款业务，不得发行债券，不得举借外债。”2002年7月18日起施行的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条也明确规定，信托投资公司在办理资金信托业务时“不得发行债券，不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券代保管单和其他方式筹集资金，办理负债业务”。除非商业银行与信托公司共同努力，能争取监管当局的特别批准。
债权必须“通知转让”?
在信托或者特殊目的处置不良资产的过程中都面临着贷款资产转移与有关债务人和担保人的通知问题。该问题影响到资产转让的合法有效，冲击着不良资产转让后风险的隔离问题。
从我国《民法通则》的规定来看，是采用了协议移转原则——债权的转让必须与债务人达成合意。这种做法虽然可以最大限度地保障债务人的知情权，但也加大了证券化的成本负担，降低了证券化的效率，从而不利于这项金融创新的大规模开展。但是我国1999年颁布的《合同法》第80条第一款则采用了“通知转让”原则，该法规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。”这里明确规定了债权转让只需通知债务人，而不需征得债务人的同意，但必须通知债务人。
从境外立法的情况来看，挪威、瑞典等国法律采用了“通知转让”原则，要求发起人必须将证券化资产的转移通知债务人，否则，在发起人破产时，受托人所主张的权利可能会受到破产管理人或接收人的质疑，导致已转移的资产可能会被重新列入破产财产范围。
通知转让虽然比协议转让的成本要低，但是通常证券化资产规模较大，涉及的债务人人数众多，倘若逐一通知，势必加大证券化的成本。国务院在2000年颁布的《金融资产管理公司条例》则已经明显倾向于支持自由转让原则，该条例第13条规定：“金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务。”
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引用法条
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