万 怡

　　【内容提要】辩诉交易制度源起于19世纪的美国，并在争议中不断发展完善，后被英国、意大利等国家移植引进。我国现行的刑事诉讼法并未规定辩诉交易制度，但在司法实践中却不乏类似的司法操作。2002年牡丹江铁路运输法院审理并确认了“国内辩诉交易第一案”，使之成为不可回避的现实存在。目前，我国正在进行第三次司法改革，在改革中借鉴有益经验，充分考虑中国国情，构建中国式刑事辩诉交易制度，将极大推进我国的刑事审判工作新发展。

　　【关键词】辩诉交易 借鉴 制度构建

　　辩诉交易(Plea Bargaining)，又称辩诉协商(plea negotiation)或者辩诉协议(plea agreement)。根据《布莱克法律辞典》的解释，“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”[1]

　　辩诉交易作一项制度，产生于19世纪的美国，至20世纪70年代初由美国联邦最高法院认可而获得合法性，如今成为一项广泛应用的司法实践。其内容通常包括三个方面：一是指控交易，即检察官以较轻罪名对被告人进行指控，以控换取其有罪答辩;二是罪数交易，即当被告人犯数罪时，检察官以对其中一罪进行指控为条件，换取被告人的有罪答辩;三是刑罚交易(有的学者称为量刑交易)，即检察官以向法官提出有利于被告人的量刑建议换取被告人的有罪答辩。通常在检察官许诺作出上述一种或者多种形式的让步后，只要被告人接受并作出有罪答辩，即达成辩诉交易。

　　一、美国辩诉交易制度的形成及世界影响

　　(一) 美国辩诉交易制度的争论与适用

　　一般认为，辨诉交易是基于美国高犯罪率、刑事积案加剧的现实以及审判程序繁琐且耗费巨大的弊端，为了提高诉讼效率，节约司法投入而出现的一项不同于法庭审判程序的制度。[2]自其产生至今，关于其适当性的争论就从未停息。理论批评者认为辩诉交易是以牺牲社会正义或司法公正为代价的交易。在司法实务界，阿拉斯加州检察长曾在1973年命令全州所有检察官停止参加辩诉交易，全国刑事审判标准及目标咨询委员会也曾呼吁争取在1978年之前废除辩诉交易。虽然反对者对辩诉交易程序提出种种非议和抵制，但是因为辩诉交易制度在没有增加法官、检察官数量的情况下，迅速解决了大量刑事案件，节约了有限的司法资源，仍为司法部门乐于采用。联邦最高法院认为：“不管理想的世界是什么样子，目前的现实是有罪答辩和经常与之伴随的辩诉交易是美国刑事审判制度的主要组成部分，如果管理得当，他们将使有关各方受益。”[3]于是，1974年修订施行的《联邦地区法院刑事诉讼规则》对辩诉交易的一般原则以及公布、接受、驳回等一系列程序作了明确而详尽的规定，以立法的形式确立了辩诉交易制度的法律地位。[4]目前，美国有90%的案件通过辩诉交易结案。

　　(二)美国辩诉交易制度的变革与发展

　　20世纪，美国的刑事诉讼变革趋势对辩诉交易制度产生了重大的影响，在实现权力平衡方面进行了诸多尝试。其一，寻求被害人人权保障与被告人人权保障的平衡。1980年加州选民通过了《受害人权利法案》，其中“第八条建议”规定对重罪案件的辩诉交易实行限制，避免因追求高效率的审理过程而让罪犯逍遥法外，使受害人再次受到伤害。1984年，美国通过《量刑指南》以使公诉人和法官在量刑时有一个统一性、比例性、确定性的标准，并提供了可以选择的辩诉交易安排。其二，加强对辩诉交易的司法审查。美国《联邦地区法院刑事诉讼规则》第11条，要求法官在接受被告人基于认罪答辩而成立的交易时，必须审查其辩诉交易的基础，即认罪答辩的有效性。该规则规定认罪答辩有效条件：一是审查被告人认罪的选择是否是“自愿和理智的”，如对自认有罪带来的宪法权利的丧失及后果是否理解，是否有律师协助等;二是审查认罪答辩是否具备“事实上的基础”，如可要求检察官提供其他有罪证据加以印证。

　　(三)美国辩诉交易制度产生的世界影响

　　美国的辩诉交易理论与实践在受到多方批评的情况下不断发展并走向完善的同时，世界上采用对抗式诉讼程序的国家也纷纷仿效美国建立了类似的制度。英国刑事诉讼中，20世纪70年代以来，辩诉交易正被广泛地实践;1988年意大利新《刑事诉讼法典》在借鉴英美法系抗辩式庭审方式的同时，也引进了辩诉交易，规定了在庭审开始前检察官与辩护律师可以就判刑达成协议，并请求法官按此论处，即意大利式辩诉交易;自1970年开始，德国司法实践中也出现了辩诉交易的迹象，并在80年代初期得到实务界的广泛接受;我国台湾地区1990年在修正《刑事诉讼法》中的简易程序时，增加了“被告得向检察官、法官表示愿意科刑之范围”、“检察官得经向法院为具体之求刑”、“法院依检察官，被告之请求所为之科刑判决不得上诉”的规定;日本在1999年也宣布，近年来司法改革的内容之一就是实行司法交易。

　　二、辩诉交易制度对中国司法改革的借鉴意义

　　(一)中国引进辩诉交易制度对解决我国刑事诉讼现实问题具有重要意义——中国式辩诉交易的必要性分析

　　辩诉交易制度在美国和其他国家的应用表明，这一制度已经越过了两大法系的界限，顺应了其相互借鉴、互为吸收、不断融合的发展趋势，成为世界范围内的实践。借鉴辩诉交易制度在处理公正与效率的关系以及对被害人、被告人合法权益保障方面的合理内核，对解决我国刑事诉讼现实问题具有重要的意义。[page]

　　第一，实行辩诉交易制度，是提高诉讼效率的需要。按照传统的刑事诉讼理论，我们过分强调客观真实和实体价值，对程序价值和诉讼效率重视不够，不分案件类型和被告人认罪态度，一律适用同一套诉讼程序，极大的阻碍了诉讼效率的提高。借鉴和实施辩诉交易制度，有利于提高刑事诉讼的效率，降低诉讼成本，缓解有限的司法资源与大量刑事积案之间矛盾。

　　第二，实行辩诉交易制度，有助于保护被告人和受害人的权益。辩诉交易，是对犯罪嫌疑人、被告人刑事诉讼程序主体地位的肯定，体现了刑事诉讼的民主性。同时，辩诉交易积极考虑被害人的因素，尊重被害人与被告人协商的参与权，把对被害人赔偿内容、数额和方式等纳入协商的范围，使被害人能够尽快得到来自被告人的赔偿，从而尽早摆脱诉讼之苦，使其权益得到充分的保障，有利于社会稳定。

　　第三，实行辩诉交易制度，是解决刑讯逼供和超期羁押等现实问题的需要。由于我国目前刑侦技术和手段比较落后，司法人员素质参差不齐，刑讯逼供和变相刑讯逼供现象仍然普遍存在。实行辩诉交易制度，司法机关承诺在犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪的前提下，适当减少罪案指控或适用较轻的刑罚，有利于促使其主动认罪和自首，真正体现鼓励认罪的法治精神。

　　第四，实行辩诉交易，有利于推进量刑规范化进程。人民法院“三五改革纲要”将“量刑规范化”确定为重要司法改革项目，而这项改革的目的就是要规范法官的量刑裁量权，使量刑更加透明、合理。辩诉交易制度，以“协商”的方式将公诉机关和受害人，甚至被告人“吸收”到量刑的裁量过程之中，即肯定公诉机关的量刑建议权，又在一定意义上赋予被告人量刑答辩权，并兼顾被害人的权利保障，能够真正实现量刑过程的公开和透明。

　　(二)中国司法改革的实践为辩诉交易制度的引进创造了初步条件——中国式辩诉交易的可行性分析

　　辩诉交易是美国特定社会环境和司法实践的产物,其在美国得以产生、发展，乃至形成一种完整的制度，普遍认为是以契约自由观念、当事人诉讼主义理念以及检察官的广泛的裁量权为基础的。虽然这些因素在中国传统的刑事司法理念和制度中并不完全具备，但是随着中国司法改革的不断推进，不论在观念层面还是制度层面上都有了较大的更新，引进辩诉交易制度的条件已经趋于成熟。

　　其一，虽然我国没有浓厚的实用主义哲学观念和契约文化所代表的自由、平等的社会观念，但这并不代表我国没有与辩诉交易有关的观念基础。首先，自古以来的“和为贵”儒家文化在人们思想中根深蒂固，这种“和”的思想使人们能够接受代表国家的公诉人与辩方达成的协议。其次，当前人们的公正观念也发生了变化，在由理想主义的公正观向现实主义的公正观逐渐转化的同时也更加注重对效率的追求。再次，随着经济体制改革的推进和市场经济的逐步完善，平等、自愿、合意、互利、诚信等观念越来越为人们所接受，中国契约观的改造在现实生活中悄然进行，为我国引进辩诉交易奠定了观念基础。

　　其二，相关司法制度的发展和完善，为辩诉交易的推行奠定了制度条件。首先，我国刑事司法长期以来实行的“坦白从宽、抗拒从严”政策，以“坦白”换取“从宽”处理的思维与辩诉交易不谋而合——甚至也有学者认为这就是一种实践中的辩诉交易[7]——为辩诉交易提供了政策依据。其次，我国1996年修改刑事诉讼法中设置的简易程序及其在这十几年的成功运作，在适用范围以及运行程序上为辩诉交易制度的适用积累了经验。再次，中国辩护和代理制度已经初步形成框架。根据我国现行法律规定，犯罪嫌疑人在起诉阶段就可以聘请律师或者其他符合条件的公民担任辩护人。特别是法律援助制度的建立，为被追诉方从事辩诉交易提供了直接的帮助。而被害人在起诉阶段也可以聘请代理人，帮助自己进行有关诉讼行为，这就为辩诉交易的推行提供了有利的前提条件。最后，在当前的刑事司法改革中，检察机关的量刑建议权作为“量刑规范化”改革的一个重要内容得到最高人民法院的肯定，各地检察院也进行了一些有益的探索。这些改革和实践体现出检察机关裁量权的逐步拓展趋势，为检察机关在提起公诉阶段启动辩诉交易提供了法律依据。

　　其三，我国司法实践中已经具有辩诉交易特征的做法。如受贿罪的查处中，对作为“污点证人”的行贿者豁免刑罚的做法以及检察院根据刑诉法第142条的规定作出的不起诉决定，即学理上的“相对不起诉”，就类似于德国附条件不起诉的答辩交易。2002年4月11日牡丹江铁路运输法院用25分钟审结孟广虎故意伤害案，被称为“国内辩诉交易第一案”。该案审理中，合议庭根据公诉机关向法院递交的辩诉交易申请，重点就控辩双方所达成的辩诉交易的程序和实体方面的合法性进行审查，当庭予以确认。[8]由此案引发的讨论让“辩诉交易”这一名词从法学界专家的案头走进了普通大众的视野。

　　三、中国式辩诉交易制度之构建设想

　　在刑事司法资源没有大幅度增长，犯罪率呈上升趋势，积案日渐增多的情况下，为了解决刑事司法工作所面临的极大压力，各国都在致力于以最小的司法资源投入来取得最大的案件处理量，诉讼效率的提高日益成为各国司法改革追求的目标。我国为此也正在进行第三次司法改革。在改革中充分借鉴国外司法实践的有益经验，在认识引进辩诉交易制度的必要性和可行性的基础上，结合中国国情构建中国式刑事辩诉交易制度，将是这次司法改革的一次伟大创举。

　　(一)限定辩诉交易适用的案件范围

　　建立符合我国国情的辩诉交易制度，首先应当严格限定适用辩诉交易处理的案件范围。[page]

　　实行辨诉交易的各国均规定辩诉交易适用于一定范围之罪，但具体范围却各不相同。美国的辩诉交易适用最为广泛，除少数重罪案件外，其他绝大部分刑事案件均可以适用辩诉交易解决;德国辩诉交易仅适用于刑事诉讼法第407条规定的罚金、1年以下自由刑和拘役，即简称“轻罪和违法案件”的案件;意大利的辩诉交易程序适用于判处无期徒刑以外的所有刑事案件，但由于规定了“最终判刑不得超过2年有期徒刑或拘役”，实际上将严重犯罪排除在外。[9]

　　笔者认为，相对与美国，其辩诉交易范围的广泛性是在巨大犯罪压力下不得已的一种做法，并不符合我国现实国情，不值得借鉴。而大陆法系国家的新式辩诉交易制度规定只适用于轻罪的做法则有可取之处。适用辩诉交易应为轻罪案件，这也符合1994年世界刑法学大会第15届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第23条：“严重犯罪不得实行简易审判”的规定。为了和简易程序衔接，可规定适用辩诉交易的案件范围同于简易程序适用的案件范围，即可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的刑事案件。当然，随着实践探索经验的积累及各方面制度的成熟，以后可以适度扩大辩诉交易的案件适用范围。

　　(二)限定辩诉交易的内容和幅度

　　对于辩诉交易的内容和幅度各国规定有所不同。美国是辩诉交易运用最为广泛的国家，交易的内容包括罪名的交易、罪数的交易和刑罚的交易，而且经过《量刑指南》的规范，对被告人的减刑被限制在一定的范围内。在其他运用或借鉴辩诉交易制度的国家中，交易的内容和幅度均有更加严格的限制。如意大利明确禁止对犯罪的性质进行交易并限定最高减刑幅度为法定刑的三分之一;作为传统的大陆法系国家，法国的辩诉交易仅限于行政部门同意减少刑事法院对犯罪行为人所宣告的金钱性惩罚数额的协议，而且在法律明文规定下才能进行。[10]

　　出于我国的实际情况，为了防止对刑法制度冲击过大，笔者不主张对指控和罪数进行交易，而建议仅就量刑问题进行交易，而且交易的幅度不宜超过法定量刑的1/3，以避免对国家、社会以及被害人的利益造成过度牺牲。

　　(三)明确规定辩诉交易的适用条件

　　适用辩诉交易，须同时具备以下三个条件：

　　第一，只能是有一定证据，但不够充分的案件，即未达到法定起诉标准的案件。如案件有一定的证据, 但证据未达到充分程度, 不符合向人民检察院院提起公诉的条件, 但作出不起诉决定又不符合不起诉的规定, 或者向人民法院提起公诉会较大可能引发上诉或再审程序。对于证据缺失或不明确的案件, 应补充侦察或依法判决被告人无罪，而对于证据确实且充分的案件, 则应依法审判，均不应当予以“交易”。

　　第二，公诉人、被告人、被害人三方参与协商并达成一致意见。适用辩诉交易应当处理好上述三方的利益关系，坚持三方取得一致意见方得适用的原则。为此，应当特别注意以下两个问题：

　　一是为充分保障被告人有罪答辩的自愿性与适当性，尊重被告人程序选择权。公诉案件的辩诉交易必须由被告人自愿而明智的同意且应通过辩护律师进行，因为辩护方只有律师才可能对事实与证据，定罪与量刑的问题以及裁判时定罪的可能性有全面的了解。交易是一种类似于合同的活动，基于交易双方(控辩双方)在法律知识、诉讼能力以及诉讼资源占有上的巨大差异，没有律师的参与，这种交易是不公平的。因此，法律应规定控辩双方在同意辩诉交易的案件中必须要有律师的参与。被告人没有委托律师的，法院应当为其指定律师。二是为避免检察官的任意性，防止司法腐败的产生，应建立检察控制制度，目的在于获得建立在既有证据基础上最有利于指控的结果。首先，在有被害人的案件中，辩诉交易必须经被害人同意。承办检察官与被告方交易，应充分听取被害人的意见，交易的结果一般应取得被害人的同意，特别是在被害人获得赔偿或者其他安抚方面进行充分的工作。尤其是侵犯人身、财产案件，首先要满足被害人的损失。如果被害人正当的补偿权利没有得到满足或被告人有其它漠视被害人利益的行为，被害人拒绝的，不得适用辩诉交易。其次，在检察机关内部设立制约机制，如建立检察长批准或检委会讨论决定制度，这在无明确被害人的案件中尤其重要。

　　第三，辩诉交易必须有书面的协议。辩诉交易的交易是法官对双方意愿认定的依据，是一种正式的法律文书，当然应该采用书面的形式。协议中的条件和协议过程的笔录必须在公开的法庭上公布，除有不宜公开的理由外，有罪答辩都必须在法庭上公开进行。

　　(四)设立严格的司法审查机制

　　辩诉交易的真实性与适当性是其正当性的前提，为此应加强对辩诉交易的司法审查。除了对辩诉交易的适用范围、适用条件进行审查外，司法审查还包括两方面：一是被告人认罪的真实性与自愿性。法官应开庭询问公诉人协议内容是否真实，询问被告人是否出于自愿，被告人是否明知放弃审判的权利以及协议的法律后果，是否明知、理智、自愿地接受协议后果。二是事实审查。审查该案是否有事实基础，诉辩双方的协议有无相关证据。对于被告人认罪答辩并非出于自愿，或者达成的协议跟被告人所犯罪行情节、危害程度不一致，明显违背事实和法律的，应不准许协议，允许被告人撤回有罪答辩，另行开庭审判(检察机关撤诉的除外)。同时在其后的诉讼程序中，任何一方均不得以对方在交易过程中的自认作为证据进行抗辩。

　　(五)建立相关的保障性制度与程序

　　第一，建立被害人的保障与救济制度。在英美法系的辩诉交易制度中，可能出于对效率的片面追求而将被害人排除在交易之外，但是，我国的刑诉法将被害人定义为刑事诉讼的当事人，[11]因此，应当赋予被害人辩诉交易全程参与权以及对交易内容提出异议权。一方面是对其程序主体的保障，另一方面也是对不当交易的监督和预防。[page]

　　第二，完善犯罪嫌疑人权利保障机制。确立犯罪嫌疑人不被强迫自证其罪的权利，以及在侦查阶段获得律师帮助的权利;确立被告人对有罪答辩的撤回权以及申诉权。

　　第三，赋予检察官量刑建议权并建立相关监督机制。即如果被告人自愿作有罪答辩，则检察官可以提出减轻量刑幅度的建议。为此，应建立检察官信守许诺的诚信原则，防止、制裁检察官欺骗行为的发生。如果检察官以欺骗等方式诱使被告人作了有罪答辩，或者事先作出不现实的或者为法律所不允许的许诺，法院审查发现后应当认为该协议违背明知和自愿原则，因而不可接受，检察院应以通常程序提出指控。

　　第四，完善律师制度，充分发挥律师在辩诉交易中的作用。建立辩护律师在侦查开始后充分发挥作用的机制，切实保障律师的在场权、会见通讯权以及一定的调查取证权等权利的实现;建立完善的辩护律师阅卷制度或证据开示制度，让辩护律师得以全面知悉控方掌握证据情况，据此帮助嫌疑人、被告人作出明智的是否进行交易以及作何交易的决定。

　　[1]参见陈光中主编：《辩诉交易在中国》，中国检察出版社2003年3月第1版，第61页。

　　[2]辛立林：《试析在刑事诉讼中移植辩诉交易的可行性》，载于《盐城工学院学报(社会科学版)》2002(2):2。

　　[3]宋冰主编:《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社出版，1998 版，第 431页。

　　[4]唐青利：《论美国的辩诉交易制度》，载于《西南民族大学学报》，2004年第5期，第124页。

　　[7]龙宗智：《正义是有代价的——论我国刑事司法中的辩诉交易兼论一种新的诉讼观》，载于《政法论坛(中国政法大学学报)》，2002年第12期。

　　[8]见《国内辩诉交易第一案审结》，《法制日报》2002年4月19日第3版。

　　[9]殷荣：《比较法视野下的辩诉交易制度》，载于《西安航空技术高等专科学校学报》，2008年11月，第26卷第6期，第24页。

　　[10]同注释[9]。

　　[11]参见《中华人们共和国刑事诉讼法》第八十二条第(二)款：“……(二)‘当事人’是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人;……”。

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