修订后的刑法，在原《关于惩治走私罪的补充规定》基础上，对走私罪进行了修订，将走私罪单列一节，把刑法原173 条规定的盗运珍贵文物出口罪归并至走私罪一节，将原补充规定中的走私毒品罪置于第六章妨害社会管理秩序罪中，同时增加了三种具体的走私犯罪，即走私核材料罪、走私珍稀植物及其制品罪和走私固体废物罪，使走私罪的规定得到空前完善。与之相适应，在理论界不少学者也对走私罪从不同角度展开了论述。但就走私罪的有关问题，学者们认识并不一致，一些疑难之处，尚存在较大争议。为此，笔者也就走私罪的若干问题再次进行探讨，以求正于方家。

一、对本罪所侵犯客体的重新认识

1、走私罪所侵犯的客体是海关对货物、物品的进出境的监管制度

对走私罪所侵犯的客体，理论界看法不一。大多数学者认为，走私罪的犯罪客体是国家对外贸易管理制度。对外贸易管制包括对违禁品的进出口的严格禁止。（注：参见马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第110页。 陈兴良主编：《刑事审判实务研究》，中国方正出版社1997年版，第261页。）有的学者则认为， 走私罪所侵犯的客体是国家的海关管理，国家通过海关管制和关税调节，禁止或限制一些货物、物品出口，或通过关税调节进口量，走私犯罪就是破坏上述国家海关管理的严重行为（注：参见王作富主编：《经济活动中的罪与非罪的界限》（修订版），中国政法大学出版社1996年版，第74页。）。还有的学者认为，对外贸易管制所指向的对象均是非违禁品，走私罪既破坏了国家的对外贸易管制，又对海关对违禁品进出境的监管活动构成了侵犯；而不管是对外贸易管制，还是对违禁品等物品的进出境监管，都是国家海关进出境监管制度所规定的内容，走私罪所侵犯的客体是海关对货物、物品的进出境监管制度（注：参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》下卷，河南人民出版社1997年版，第140—141页。）。以上几种观点，都从走私罪所侵犯的刑法所保护的社会关系这个前提出发，但对这种社会关系的性质，却产生了截然不同的结论。通过对以上几种观点的分析。笔者认为，要对走私罪的犯罪客体正确定性，首先要对对外贸易管制、海关监管和海关管理等概念及它们之间的关系有正确的认识。

一般认为，对外贸易管制是指国家通过政策、法令对对外贸易加以监督和控制，它主要包括实行进出口许可证制度、外汇管理制度、海关监管和关税制度以及进出口商品检验制度等四项内容（注：参见于光远主编：《经济大辞典》，上海辞书出版社1992年版，上卷第607页； 张跃庆、张念宏主编：《经济大辞海》，海洋出版社1992年版，第935 页。）。侵犯以上四种制度，情节严重的行为，都构成犯罪，但根据所反映的社会关系的不同，侵犯进出口许可证制度、外汇管理及进出口商品检验制度的有关犯罪不同于侵犯海关监管和关税制度的犯罪，分别规定在刑法分则的其他章节里，如侵犯进出口商品检验制度的逃避商检罪就规定在第3章第8节扰乱市场秩序罪中。这些犯罪与侵犯海关监管和关税制度的犯罪一起，共同侵犯了国家的对外贸易管制制度。走私罪是个类罪名，也就是说，这里所探讨的走私罪的犯罪客体是其同类客体。而同类客体是指某一类犯罪所共同侵犯的客体，也就是刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面（注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第114页。）。走私罪通过逃避海关监管、 检查，破坏了国家对外贸易管制，走私行为必然违反了对外贸易管制，但不能反过来说违反了对外贸易管制的行为都是走私行为。笼统地把对外贸易管制理解为走私罪的客体还不十分具体、准确。因此，这里走私罪各罪所侵犯的同类客体，只能是对外贸易管制中的某个方面或某种制度。同样的道理，根据以上第二种观点，把走私犯罪的客体理解为海关管理，容易混淆走私行为与其它违反海关管理行为的界限。因为海关管理不仅包括对货物、物品的进出境监管，还包括对人员的进出境监管等，把海关管理作为客体，不能具体、准确地揭示走私罪所侵犯的社会关系。[page]

对于以上第三种观点，笔者初步赞同走私罪侵犯的客体为海关对货物、物品的进出境监管制度的说法。走私违禁品犯罪对海关对禁止进出境物品的海关监管制度构成了侵犯；走私一般货物、物品，走私特定减税、免税、保税物品、货物的犯罪，破坏了海关对进出境货物、物品关税征收监管制度。根据《海关法》第2条的规定， 关税征收是海关的主要业务之一。海关通过对货物、物品征收关税，实现国家对对外贸易进行管制的职能。关税征收是海关对进出境货物、物品监管的主要内容和任务之一，因此，走私普通货物、物品的犯罪侵犯的同类客体也是海关对进出境货物、物品监管制度。但就以上第三种观点所持的理由，笔者认为有以下两点值得商榷。其一，对外贸易管制与海关进出境监管制度的关系问题。该观点认为，对外贸易管制是国家海关进出境监管制度的内容之一。笔者认为，恰恰相反，对外贸易管制包括了国家海关进出境监管制度，海关进出境监管制度只是国家对外贸易管制的内容之一，如上所述，对外贸易管制的四项主要措施，海关监管制度只是其一。其二，违禁品是否对外贸易管制对象。该观点认为，对外贸易管制的对象是非违禁品。笔者认为，对外贸易管制，并非仅只对于外贸商品交易活动的管制，它还包括对违禁品的进出口的严格禁止。对禁止进出境物品的海关监管制度是海关管理制度之一，这里的禁止进出境的物品有各种武器、弹药、爆炸物品和货币，禁止出口的物品有珍贵动物、植物以及贵重金属等（注：参见刘瑞复主编：《中国经济法律百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第316页。）。 禁止进出境的物品属禁止对外贸易的违禁品，它们是海关监管禁止进出口的对象，而海关监管则是对外贸易管制的内容之一，因此，违禁品也是对外贸易管制的对象。

正是基于以上原因，笔者认为，走私违禁品的犯罪和走私一般货物、物品，走私特定减税、免税、保税物品、货物的犯罪都侵犯了对外贸易管制中的海关对货物、物品进出境的监管制度。走私罪的犯罪客体是海关对货物、物品进出境的监管制度。

2、关于走私犯罪的罪名种类划分及个罪名的确定

理论界就走私罪中各罪的划分归类有不同的标准，其中根据犯罪对象的特征，依走私对象是否特定物品，将其划分为走私特定物品的犯罪和走私普通货物、物品的犯罪（注：参见马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第119页。）。笔者认为， 为了更好地揭示由于走私对象性质的不同所反映的社会危害性程度的差异以及刑法对走私罪的立法精神，按犯罪对象的划分方法，可将走私罪划分为：一是走私禁止进出口物品（违禁品）的犯罪，包括走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私淫秽物品罪；二是走私非违禁品的犯罪，除刑法第153条走私一般货物、 物品罪外，它还包括走私特定减、免税进口的货物、物品及保税货物，直接向走私人非法收购走私进口的一般货物、物品和运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，按走私一般货物、物品定罪处罚的行为。走私固体废物罪则按走私固体废物的性质不同（可分为危险废物、国家禁止进口的废物和国家限制进口的废物）分属于第一类或第二类。[page]

由于刑法第151条没有采取“一条文一罪名”的立法方式， 将数个不同的走私对象规定在同一条款中，因此引起了对第151 条包括几外罪名的争议。一种观点认为，本条包括3个罪名，第1款的走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币罪，第2款的走私文物、 珍贵动物及其制品、黄金、白银或者其他贵重金属罪，第3 款的走私珍稀植物及其制品罪（注：参见陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第274页。）。另一观点认为包括4个罪名，走私武器、弹药、核材料罪，走私伪造的货币罪，走私文物、珍贵动物、贵重金属罪，走私珍稀植物罪（注：参见曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第133页。）。 还有一种观点认为包括5个罪名：走私武器、弹药、核材料罪，走私伪造的货币罪， 走私国家禁止进出口的文物罪，走私国家禁止进出口的珍贵动物、珍稀植物及其制品罪，走私黄金、白银和其他贵重金属罪（注：参见欧阳涛主编：《中国人民共和国新刑法注释与适用》，人民法院出版社1997年版，第289页。）。笔者认为，以上三种观点都值得商榷。其共同的不足在于，仅仅简单地按条文的款数来确定罪名，而忽略导致社会危害性大小的不同性质走私犯罪的对象。就走私罪来说，应根据不同的走私对象来确定罪名，由此可把刑法第151条划分为以下7个罪名，即走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪。

二、关于走私罪客观方面若干问题的探讨及个罪名的确定

1、“情节严重”是否是走私罪的构成要素

走私武器、弹药、核材料、伪造的货币，走私国家禁止出口的文物、黄金、白银或其他贵重金属、珍贵动物及其制品，走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品、固体废物的，以牟利或传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、图片、书刊或其他淫秽物品的，刑法有规定要求走私行为的“情节严重”，只要走私上述违禁品，原则上都可能构成犯罪。因为这些物品不是对社会具有严重危害性和危险性，就是对国家经济建设有重大价值，走私这些物品主观上恶性较大，客观上对社会具有相当严重的危害性。

正因为此，有些学者对走私罪是否以“情节严重”为其构成要素提出质疑，认为走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪，不管情节严重，一律以犯罪论处，走私淫秽物品的行为，只有主观上的限制，而不要求情节严重……（注：参见张明楷著：《市场经济下的经济犯罪与对策》，中国检察出版社1995年版，第149页。）笔者认为， 对走私行为而言，都是违反海关法规的行为，只有违反海关法规，情节严重的走私行为，才追究刑事责任。虽然刑法对上述罪名没有规定“情节严重”才构成，但对这种理解不能绝对化，不能认为凡是走私武器、弹药、核材料、假币的，不论具体情况如何，数量多少，一律都以犯罪论处。根据刑法第13条“但书”的规定，走私武器、弹药、核材料、假币，如果情节显著轻微，危害不大的，同样可以不认为是犯罪。刑法第151 条规定各罪的法定刑，最低幅度只要求“情节较轻”，没有对情节显著轻微规定法定刑幅度。因此，对这类走私罪而言，情节严重仍然是其构成要素。[page]

也就是说，走私行为情节是否严重是划分走私犯罪与走私违法行为的界限，这种“情节严重”已根据走私罪里不同犯罪行为的性质化解成不同的标准分散在各种罪名条文之中。走私上述禁止进出口物品，情节显著轻微的，不构成犯罪；走私上述违禁物品以外的其他货物、物品，偷逃应缴税额的大小是区分罪与非罪界限， 偷逃税额在5万元以上的，表明走私一般货物、物品行为已有情节严重的性质，原则上都应定罪判刑。另外，以武装掩护走私或者以暴力、威胁方法抗拒缉私的，属于情节严重的范围。

2、关于对间接走私条文的理解与适用

所谓间接走私，也叫准走私，即刑法第155条第1项或第2 项列举的两种行为：“（1）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的， 或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的； （2）在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。”

（1）关于间接走私的定罪处罚，刑法只规定以走私罪论处。 但具体如何认定，要根据间接走私行为的对象来确定。如果间接走私特定的国家禁止进出口物品而构成犯罪的，应按该物品的性质分别定为走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私淫秽物品罪，走私固体废物罪，并按照刑法规定的各该罪的法定刑处罚；如果是直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大，在内海、领海运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的间接走私，则应当按照走私一般货物、物品罪定罪处罚。

（2 ）条文中的“数额较大”是指价额的数额较大还是指应缴纳税额的数额较大？根据刑法第155条第1项和第2项的规定， 直接向走私人收购走私进口的非国家禁止进口的货物、物品，或者在内海、领海运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，没有合法证明的，需要以运输、收购、贩卖走私货物、物品“数额较大”为构成犯罪的条件。这便产生一个问题，条文中的“数额较大”是指价额的数额较大还是指应缴纳税额的数额较大？对这个问题，笔者认为，上述间接走私行为，行为对象是非国家禁止进出口的物品，即是除武器、弹药、核材料、文物等违禁物品以外的普通物品。依本条和刑法第153条规定， 上述两种行为，以走私一般货物、物品罪论处，走私一般货物、物品罪是以应缴税额作为处罚根据。为便于司法实践中对上述间接走私行为的定罪处罚，同时也考虑到条文之间的协调性，笔者认为，本条的“数额较大”应指所走私货物、物品的应缴纳税额的数额较大而非价额的数额较大。[page]

3、武装走私的问题

刑法第157条第1款规定：“武装掩护走私的，依照第151条第1款、第4款的规定从重处罚。司法实践中， 通常有两种情况：一是携带武器掩护走私但未使用武器；二是携带武器掩护走私并在遇到缉私检查、追捕时使用武器抵抗。根据本条规定，无论犯罪分子是否使用了武器，只要是武装掩护走私的，即应依本条处理。如果使用武器进行抵抗，致人伤亡的，应以故意杀人罪、故意伤害罪实行数罪并罚。

在理论界，对本条第1款的理解分歧较大。 有的学者理解为“凡是武装掩护走私，无论所掩护的走私行为是否构成走私犯罪，也无论所构成的是何种犯罪，一律都按走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币罪从重处罚。”（注：参见邓又天主编：《中华人民共和国刑法释义与司法适用》，中国人民公安大学出版社1997年版，第243页。 ）有的理解为，只有“将武装掩护走私理解为一个独立的罪名，才能解决武装掩护走私一般货物、物品而定走私武器、弹药、核材料或伪造的货币罪的尴尬局面。”（注：参见陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第286页。）还有的认为， 武装掩护走私既不能一律定为走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币罪，也不能定武装掩护走私罪。应当根据走私的货物、物品的性质确定罪名，把武装掩护作为加重处罚的一个情节（注：参见侯国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第257页。）。 笔者赞同以上的第三种理解，刑法第157条的规定是针对处刑的，并不涉及定罪。 按第一种观点，武装掩护走私一般货物、物品的也定走私武器、弹药罪，这显然与立法精神相悖。第二种观点意味着不论走私的对象是什么，一律定武装掩护走私罪，这未能揭示出走私对象性质的不同导致社会危害性的差异。因此，应当根据走私对象的性质来确定罪名，武装掩护走私一般货物、物品的，应定走私一般货物、物品罪， 但是依照刑法第151条第1款和第4款规定的法定刑从重处罚。

三、对刑法第155条第3款的理解和认识

走私固体废物由于与直接向走私人非法收购走私物品等规定在一个条文（刑法第155条）里， 因而部分学者认为这种行为也是间接走私（也称准走私）（注：参见陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第283页。 ）。还有认为逃避海关监管将境外固体废物运输进境的行为是准走私罪（注：参见邓又天主编：《中华人民共和国刑法释义与司法适用》，中国人民公安大学出版社1997年版， 第243页。）。笔者认为，“逃避海关监管，将境外固体废弃物运输进境的”行为，是直接走私的行为，它与刑法第155条第1、2 款规定的间接走私形式截然不同，正因为此，在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中也是将“逃避海关监管，将境外固体废弃物运输进境的”行为确定为走私固体废物罪。关于走私固体废物罪的处罚，刑法没有规定独立的法定刑，只是规定“依照本节的有关规定处罚”。至于如何处罚，法律没有规定，当前也没有司法解释。有的著作提出对此“应以走私一般货物、物品罪处罚”（注：参见最高人民检察院办公厅编著：《中华人民共和国新刑法实务全书》，红旗出版社1997年版，第315页。）。笔者认为，这种观点未能较好理解立法本意， 即在处罚上对走私违禁品及一般物品区别对待，没有区分固体废弃物的性质。对此可根据1996年7月31 日最高人民法院发布的《关于审理非法进口废物刑事案件适用法律若干问题的解释》，虽然它不是针对本规定所作的司法解释，并且有的解释显然已不适宜，但仍有参考价值。参考这一解释，笔者认为，如何处罚，应当区别所走私的固体废物的性质。如果所走私的是国家禁止进口的危险固体废物，应依照刑法第151 条规定的法定刑处罚；如果所走私的是国家禁止进口的非危险固体废物或者国家限制进口的固体废物，则应依照刑法第153条规定的法定刑处罚。[page]