“箱包带毒”案件行为人主观明知的推定
导读：
一、问题的提出
“箱包带毒”案件是指行为人将毒品藏放于箱包内部或夹层、拉杆等隐蔽部位进行携带，被查获后辩称其主观上不明知是毒品的案件。此类案件中，行为人一般不在毒品包装上留下痕迹，表明毒品与自己无关，使藏有毒品的箱包成为“无主之物”。即使现场人赃俱获，也以“箱包非本人的”或“不知道箱包里有毒品”、“毒品不知是谁塞进去的”等理由来为自己作无罪辩解。导致相当数量的毒品被当场查获后，司法机关只能在没收毒品的同时，对嫌疑人以撤销案件、不批准逮捕、不起诉甚至宣告无罪结案。自2009年以来，云南省已有30余件此类案件未作犯罪处理。
对于“箱包带毒”案件，推定应成为认定行为人对毒品是否明知的一个重要方法。首先，“主观明知”推定符合人的认知规律。刑法中主观要件的内容是人的心理态度，看不见摸不着，对主观心态的证明只能是一种高度盖然性的推定。其次，刑事诉讼中的认识具有相对性，主观明知也只能是以相对的形式予以证明，这种相对的形式就是推定。再次，面对毒品犯罪案件增多、犯罪日趋复杂、主观明知难以证明的现实，只能从已经查明的事实出发，进行必要的推定。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》也已对此作出肯定，其中第3条第3款规定:“构成本条第1款所列罪行的知情、故意或目的等要素，可根据客观事实情况加以判断。”——而判断包含推断。
两高一部联发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称“大连纪要”)，均以司法文件的形式肯定了以推定方式证明毒品犯罪主观明知的合法性和适用标准。但在实践中出现了两种趋势，一是对推定毒品犯罪主观明知的合理性、科学性产生困惑，有的甚至干脆放弃推定的使用，导致打击不力;另一种是使用推定不严谨、不规范，任意扩大推定范围，导致错案发生，影响了司法公信力。
推定如同悬崖边的舞蹈，是精致微妙的司法艺术，如果运用得当，则可以严密刑事法网，有效打击犯罪;用之不当，则会严重侵犯人权造成错案。笔者认为，为有效打击毒品犯罪，在办理“箱包带毒”等案件中，主观明知推定应当坚持适用。同时，应进一步明确推定适用的原则、规则、程序，使之更趋科学严谨。
二、说明义务的设置是推定制度存在的法理逻辑前提
对于一些特殊犯罪，基于刑事政策的考虑，证明程度实际上有所减低，有的还要求行为人负有特殊的说明义务(如巨额财产来源不明罪，就要求嫌疑人负有说明财产来源的义务)。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第六条规定，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当提供相关线索或者证据。此时，被告人也负有说明义务。如果将此种“说明”单纯理解为辩解权，则被告人只要提出“遭到刑讯逼供”的辩解，即使拒不提出、错误提供线索或者保持沉默，在无法查证的情况下，司法机关都不能对其作出不利的判断，就只能推断被告人提出的“遭到刑讯逼供”都是成立的。显然，这种结论是荒谬的。
对于“箱包带毒”案件，也可以在立法上要求行为人说明毒品来源。这种“说明”到底是权利还是义务呢?笔者认为，被告人对推定予以辩解说明的行为，既可以理解为在行使辩护权，又可以理解为履行说明义务，此种场合，权利与义务是合为一体的。类似情形还包括劳动权、受教育权、家庭权等。在“箱包带毒”案件中，行为人对推定举出相反证据予以辩解说明的行为，是在行使辩护权，但又不能说它不含有义务色彩。因为权利可以放弃，权利的不行使不应当招致法律上的不利。然而在被推定明知毒品的场合，行为人若不积极行使该权利将招致不利。当某种权利的行使伴随有紧迫性、必要性，甚至强制性之时(如强制辩护、义务教育、强制医疗)，它究竟还是不是一项纯粹的权利，恐怕不无疑问。如果一定要承认它是权利，那也是一种附条件、附伴随义务的权利。如果绝对地将之理解为一项丝毫不含义务色彩的权利，那么，在被告人行使权利之后仍然对其作出不利的推定，在法理逻辑上就存在障碍。
权利和义务是矛盾的两个方面，就辩护权而言，权利是矛盾的主要方面，义务是次要方面。然而矛盾的主次要方面并非绝对禁止不变，在某些情况下，义务也会转化为矛盾的主要方面。如上述情况，履行说明义务就是矛盾的主要方面。尽管这种义务区别于公诉机关的举证责任和证明责任，但笔者认为二者只有程度和主体上的差别，在“都是义务”这一点上是相同的。说明义务的成立和存在，是对行为人作出不利推定的前提。因为行为人如果积极履行说明义务，则有可能得到解脱——可视为对其有利，如果不积极履行义务，才遭致不利后果。因为只有义务的不履行才可能导致作出不利的推定，从而符合义务履行的法律逻辑。这种说明义务肇始于、伴生于、归结于辩护权，但它不等同于辩护权，它的本质仍是义务，若非义务，就不能据之进行不利的推定，所有的推定规则在法律上、逻辑上也就没有存在空间。[page]
三、推定制度的完善
笔者认为，要有效适用推定规则证明“箱包带毒”行为人的主观明知，必须构建一套合理的推定制度，从而保证其准确性和可靠性。
1.必须查清基础事实。办理此类案件首先要查明藏有毒品的箱包与犯罪嫌疑人之间的联系，这是进行推定的事实基础和前提条件。因此，主观明知的推定实际上要两步走。第一步是认定箱包系行为人持有或控制，第二步才是推定其明知有毒品，这两步是先行后续的关系。如果嫌疑人拒不承认箱包是自己的，一旦证明该箱包系其持有或控制，则进一步推定其明知箱包内藏有毒品就是一个有力的根据:你若不明知箱包内藏有毒品，为何不承认是自己的箱包呢?你试图掩饰什么呢?
有的侦查机关容易忽略对此类基础事实的物证、书证、视听资料和证人证言的收集，大多数证据仅为抓获经过中的描述或者警察目击证言。如杨某、赵某携带毒品从缅甸入境，途中遇到公安人员盘查，遂往山林中逃窜并将背负的军用包丢弃，后二人被公安人员抓获。公安人员又找回了二人丢弃在山上的军用包，并从包内查获大量甲基苯丙胺。二人在庭审过程中翻供称军用包不是自己的，公诉人出具了被告人原先的有罪供述和抓捕警察目击证言、抓获经过后，法庭认定了二人有罪。在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》出台以后，法院对证据的审查更为严格，如果再次出现嫌疑人翻供或者提出是警察栽赃陷害等情况，侦查机关除了被告人供述外提不出其他客观证据予以反驳，就可能难以认定箱包的归属关系，更无从推定行为人对毒品的明知。因此，侦查人员应树立全面、及时、物证优先的证据意识，在侦查取证时注意提取两类证据:一类是证明箱包系当事人持有控制的直接证据，如抓捕过程中现场拍摄的抓捕经过录像、亲眼看见或能够辨认行为人持有箱包的证人证言、抓获后及时拍摄的犯罪嫌疑人指认照片等。另一类是证明行为人与箱包存在联系的证据，如箱包内是否有行为人物品、箱包及包内物品有无行为人的指纹或者其他生物痕迹。如公安人员从张某乘坐的长途汽车座位下查获一个旅行包，内装有大量毒品，张某否认该包是自己的。但从包内衬衣领上提取的汗液，经鉴定与张某的DNA一致，据此可以确定是张某的包并推定其明知包内有毒品。
2.“主观明知”推定应当被理解为一套系统的司法认知制度，它包括三个方面的规则以确保科学性和可靠性。
一是主观明知推定的指引规则。这种指引规则主要来源于司法实践中办理毒品案件的经验总结和常识判断。如“大连纪要”等司法文件列举了一系列推定指引规则。但是，毒品案件的具体情况纷繁复杂，要想制定一套完全标准化的、规范化的毒品犯罪主观明知推定规则是不可能的。另外，在适用指引规则时，应当注意:(1)要符合常人的认知逻辑和刑事案件证明规则，保证推定的客观真实性。(2)应综合全案进行分析判断，将多个指引规则连环组合使用，建立多个联结点，确保推定理由的准确、充分。
单个看某一指引规则，如绕关避卡、获取暴利、行踪诡异等，若仅凭其中一个即推定明知，片面性十分明显。即使几个情形同时存在，也未必足以作出准确的推定。例如:莫某、余某二人携带一空旅行箱，内装玉手镯一对。公安人员在箱子夹层发现毒品。二人称系老板派去送玉石，不明知有毒品。若推定其明知，理由有:(1)两次到边境运“玉石”，但运的是空箱子，(2)此前改过姓名，(3)行走路线绕关避卡，(4)沿途每过一检查站要向老板报告:路上情况正常，(5)老板交代:如遇检查，不要惊慌。由此二人可能明知是运输毒品，有高度盖然性证明。若反证其不明知，理由有:(1)二人始终不承认明知，(2)老板被抓获后供认:未告知他二人箱内装有毒品。(但是这些供述是否客观真实也无从判断)最终，法院判决莫、余二人无罪。可见，推定的运用隐含着错案的风险，但又不得不用，只能从制度设计上采取降低风险的方法。
由此导出规则二，即反证规则。凡推定明知，均应告知被告人有权辩解反驳，但必须履行说明义务提供线索或证据。如果履行说明义务不到位，则推定将成立。
第三个规则，即留有余地规则。推定的逻辑实质是“不完全归纳推理”，即已知绝大多数S都是P，因此断言:所有的S都是P。于是，推定永远存在风险，司法上的认定可能出错。为了防止万一出错，留有余地规则的方法是:(1)宁可无罪推定也不要有罪推定。(2)凡是推定定罪的，都要从轻，不能判处死刑，在程序上为弥补推定的不足提供一个安全阀。既然“箱包带毒”案件都或多或少是“推定”的，那么判决都应当天然地或本能地考虑从轻并留有余地。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十三条指出:根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。推定就是以间接证据定案的，因此，笔者认为以推定认定的箱包带毒案件，均不宜判处死刑。 (作者单位:云南省人民检察院)
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