我国现行刑法第330条规定了妨害传染病防治罪，但由于立法粗疏和社会现实情况复杂多样，特别是非典型肺炎(atypicalpneumonia，世界卫生组织称之为severeacuterespiratorysyndrome即SARS，以下简称“非典”)突发，暴露出我国在传染病防治方面的问题，本文拟就妨害传染病防治罪的构成主要特征略陈管见，并针对我国刑事立法存在的不足之处，提出完善立法的建议，以保障依法防治传染病工作的开展。

　　一、本罪客观构成特征表现为行政犯和危险犯

　　关于本罪的客观特征方面，一般是引述其罪状的规定，认为在客观方面表现为违反国家传染病防治法规定，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为。有的进一步细分为违反传染病防治法的规定，实施了刑法中规定四种情形之一的行为，引起甲类传染病传播或者有传播的严重危险三个条件。笔者认为，可把本罪客观方面概括为两个特征：一是本罪属于行政犯，行为人实施违反国家传染病防治法规定的行为。这是构成本罪的前提行为条件。二是本罪也是危险犯，行为人的行为有引起甲类传染病传播或者有传播的严重危险。这是构成本罪的关键结果条件。下面重点围绕如何把握上述二个重要特征加以分析研究。

　　(一)关于本罪行政犯的行为特征

　　因为本罪是因违反行政法规而被刑法规定为犯罪的行政犯，它与传染病防治行政法之间存有一种从属关系，其客观行为的具体方式规定在传染病防治行政法中，行为人构成犯罪以违反行政法为前提，行政违法性的有无和程度往往是界定罪与非罪的标志。这可从传染病防治行政法规定得到印证，如传染病防治法第37条规定：有本法第三十五条所列行为之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，比照刑法规定追究刑事责任。这表明超出行政处罚范围的妨害传染病防治行为应当由刑法调整。行政违法达到情节严重，引起甲类传染病传播严重危险程度的，则由量变发生质变，由行政违法变成刑事犯罪。也就是说，本罪中的“违反传染病防治法的规定”与传染病防治方面行政法的规定体现出一种关联性的层次衔接。妨害传染病防治罪作为行政犯的行政从属性，主要表现在两个方面：一是术语概念上的行政从属性，刑法中涉及的专业性概念和有关术语的解释应以传染病防治行政法的规定为依据。如依照行政法规甲类传染病是指：鼠疫、霍乱。暴发：指在一个局部地区，短期内，突然发生多例同一种传染病病人。流行：指一个地区某种传染病发病率显著超过该病历年的一般发病率水平。疫区：指传染病在人群中暴发或者流行，其病原体向周围传播时可能波及的地区。卫生处理：指消毒、杀虫、灭鼠等卫生措施以及隔离、留验、就地检验等医学措施。隔离：指将染疫人收留在指定的处所，限制其活动并进行治疗，直到消除传染病传播的危险。留验：指将染疫嫌疑人收留在指定的处所进行诊察和检验。二是违法性要件的行政从属性，妨害传染病防治罪的客观行为方式及程度应依照行政法的规定界定。根据刑法和传染病防治行政法规的规定，本罪在具体行为方式上表现为行为人实施了下列情形之一的行为：(1)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的。供水单位主要指城乡自来水厂和有自备水源的集中式供水单位。国家规定的卫生标准主要指《传染病防治法实施办法》和《生活饮用水卫生标准》所规定的各项卫生指标。同时要求各单位自备水源，未经城市建设部门和卫生行政部门批准，不得与城镇集中式供水系统连接。(2)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对甲类传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的。卫生防疫机构指卫生防疫站、结核病、寄生虫病、血吸虫病、皮肤病性病、地方病防治研究所(站或院)、鼠疫防治站(所)、乡镇预防保健站(所)及与上述机构专业相同的单位。传染病病原体指传染病细菌、病毒等致病性微生物的原体。消毒处理指用化学、物理、生物的方法杀灭或者消除环境、物品、空气、水源等中的致病性微生物卫生措施。(3)准许或者纵容甲类传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散工作的。准许指明知是上述三种人员，其所在单位领导或主管人员仍然默许其继续从事易使传染病扩散的工作，而未采取调离、暂停工作等措施。纵容指上述三种人所在单位的领导或主管人员，明知他们违反规定从事易使传染病扩散的工作，不仅没有制止，反而为其提供方便，或放纵其继续从事该工作。传染病人、疑似传染病人指根据国务院卫生行政部门发布的《传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》，感染传染病并已经发病的人，或者是具备传染病发病全部或部分症状而尚未确诊为传染病的人。病原携带者指传染病病原体无临床症状，但能排出病原体的人。这三种人随时可能通过各种途径向外界扩散致病性微生物，必须采取隔离等措施限制其活动，绝不能让其从事饮用水、饮食、托幼机构、美容整容等易使传染病扩散的工作。(4)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。预防、控制措施指为了防止传染病产生和扩散所必须采取的各种措施和方法。如隔离、消毒、留验观察、查验检查等。具体讲，有的发现甲类传染病病人或疑似病人，拒绝向当地卫生防疫机构或医疗保健机构立即报告疫情;医疗保健、卫生防疫和责任单位，不报、漏报、迟报甲类传染病疫情;甲类传染病病人或病原携带者拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自脱离隔离治疗;疑似甲类传染病病人在明确诊断前，拒绝在指定场所进行医学观察;甲类传染病病人、病原携带者及其密切接触者，拒绝接受检疫、医学检查和防治措施;对甲类传染病病人、病原携带者、疑似病人污染的场所、物品和密切接触的人员，拒绝实施必要的卫生处理和预防措施;拒绝执行政府为切断传染病传播途径而采取的紧急措施;卫生、医药、公安、工商、交通、水利、城建、农业、商业、民政、邮电、广播电视等部门和卫生防疫、医疗保健单位，拒绝采取传染病防治法实施办法第52条规定的对病人隔离治疗、加强卫生管理、组织检疫等预防、控制措施等等。

　　(二)关于本罪危险犯的甲类传染病传播的严重危险

　　鉴于甲类传染病传染性极强，危害性很大，刑法第330条和有关行政刑法都规定行为有引起甲类传染病传播严重危险的，即可构成犯罪，而不论有无危害结果的发生。尽管运用“危险”确定责任有不顾危害结果因果关系之嫌，但传染病防治预防为主的原则得到体现，刑罚的威慑性将由此得以体现，并成为充分发挥刑罚功效的一种新趋势。为抗击非典和类似的传染病，新加坡、韩国、瑞典等国家修订了相关法规，如瑞典在《传染病防治法》中把任何使他人有感染致命疾病危险的行为定性为犯罪。

　　我国刑法中的妨害传染病防治罪，既有危险犯，又有实害犯，而且二者的法定刑相同。引起甲类传染病传播严重危险的是危险犯，而引起其实际传播的是实害犯。对于实害犯，因已发生甲类传染病传播，一般易于判断，较难认定的是危险犯。从刑法第330条具体规定可以看出，本罪的危险犯是具体的危险犯。所谓“传播严重危险”指根据行为当时具体情况证明很可能引起甲类传染病在一定范围内扩散，使不特定多数人感染上传染病，但尚未引起实际传播。判断有无严重危险，应依靠先进科学的检测手段，以一般人而不是行为人的认识水平为标准，根据单位或个人行为时而不是诉讼时的情况，判断其行为是否有引起甲类传染病传播的现实可能性。

　　二、本罪主观构成特征表现为心态的过失性

　　关于本罪的主观构成特征是故意还是过失，主要有三种不同认识：第一种观点认为是过失，行为人对引起甲类传染病传播或有传播严重危险这一危害结果出自过失，但行为人对违反传染　　　　　　　　　　　　　　　　　　病防治法规定的行为可能是故意。第二种观点认为是故意，即行为人对违反传染病防治法规定的行为是故意，但对其行为引起的甲类传染病传播或有传播严重危险的结果是过失。第三种观点认为是故意，行为人对其行为和危害结果都体现了故意，即只有行为人故意实施违反传染病防治法规定的行为，并且希望或放任引起甲类传染病传播或有传播严重危险的结果发生，才构成本罪。

　　笔者认为，本罪的主观构成特征只能是过失。其主要理由有以下几点：其一，从本罪较轻的法定刑来看，其最高法定刑是7年有期徒刑，与绝大多数过失犯罪的最高法定刑相一致。其二，罪责刑相适应原则是我国刑事立法和司法必须遵守的基本原则，当危害类似，主观罪过不同时，对罪责较轻的犯罪总是规定较轻的法定刑。故意传播甲类恶性传染病，危害不特定多数人的健康甚至生命，其危害与放火、爆炸、投放危险物质相同，但二者的法定刑相差很大。这只能说明本罪的主观罪责较轻，立法原意是本罪属于过失犯罪。其三，本罪与交通肇事罪相类似，是违反行政法规达到刑罚处罚程度而被刑法纳入犯罪的行政犯。违反传染病防治法的行为一般属于行政违法行为，只有后果严重时，才能发生质变成为刑事违法行为，也就是说造成严重危害后果是由行政违法转化为刑事违法的关键。因此，应根据行为人对危害结果(引起甲类传染病传播或有传播的严重危险)的认识和态度，而不能以其对危害行为本身(违反传染病防治法规定的行为)的认识和态度来确定罪过的性质。本罪中行为人对违反传染病防治法规往往是故意的，但行为人对其危害结果则存有疏忽大意或过于自信的过失。当然，如果甲类传染病人，在明知自己患有传染病情况下而拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自逃离，故意引起传染病传播给不特定多人或有传播严重危险危害公共安全的，则应以危险方法危害公共安全罪处罚，而不再构成本罪。

　　三、关于本罪的司法认定

　　在明确了妨害传染病防治罪上述主要构成特征的基础上，还要注意本罪侵犯的客体是公共卫生，主体是一般主体，自然人和单位都可以为本罪的主体。司法实践中，要准确认定本罪，还必须在全面把握犯罪构成的基础上，划清本罪罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

　　(一)妨害传染病防治罪与非罪的界限

　　如前所述，构成本罪必须是有违反传染病防治法规的行为，并过失引起甲类传染病传播或有传播严重危险。可见缺乏“违反传染病防治行政法规”、“传播或有其严重危险”、“甲类传染病”、“过失”任一要素，都不构成犯罪。2003年4月8日由卫生部发布将非典列入法定传染病;但非典是否属于甲类传染病?对此，国务院并没有予以明确。从非典的严重危害性和恶性传染性，以及各地对非典采取的预防、控制措施、交通卫生检疫和卫生处理看，非典应属于甲类传染病。但在国务院没有将非典确定为甲类传染病的情况下，则不应以妨害传染病防治罪追究刑事责任。对非典病人或者疑似病人拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，造成非典疫情传播危害公共安全的，应以最高人民法院和最高人民检察院的《关于办理妨害预防、控制突发传染病刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定“过失以危险方法危害公共安全罪”追究刑事责任。区分本罪与尚未达到犯罪程度的一般违法行为的关键，在于判定传染病传播的危险。即使行为人违反了传染病防治法，只要未达到以上要求的程度，就仅是一般行政违法行为，可予以行政处罚或行政处分，但不构成犯罪。参照《传染病防治法实施办法》第66条和最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》有关传染病防治失职案的立案标准，结合司法实践，有下列情形之一的，应立案追究刑事责任：(1)导致甲类传染病传播或有传播严重危险的;(2)导致甲类传染病流行的;(3)因甲类传染病传播或有传播严重危险，造成或可能造成人员死亡或残疾的;(4)因甲类传染病传播或有传播严重危险，造成或可能造成严重影响正常的生产、生活秩序的;(5)拒绝执行传染病防治方面行政法规的规定，屡经行政处罚仍继续违法的。

　　(二)本罪与近似犯罪的区别

　　1.本罪与妨害国境卫生检疫罪的界限

　　妨害国境卫生检疫罪指违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的行为。二罪都是危害公共卫生管理的犯罪，都是个人或单位违反传染病预防、检查方面的法规，都因过失引起了传染病的传播或有传播严重危险。但二罪在违反的法规、传染病的范围方面明显不同。本罪是违反传染病防治法规定的行为，而妨害国境卫生检疫罪则是违反国境卫生检疫规定，逃避对其人身、物品检查的行为。本罪引起传染病的类型仅限于甲类传染病，而妨害国境卫生检疫罪引起危险的对象是检疫传染病，范围比本罪广，既包括甲类传染病，还包括黄热病、天花、艾滋病等。

　　2.本罪与传染病防治失职罪的界限

　　传染病防治失职罪指从事传染病防治的政府卫生行政部门工作人员严重不负责任，导致传染病传播或流行，情节严重的行为。二罪存有相似之处，二者都违反传染病防治法的规定，都可能造成传染病传播危害结果，主观罪过也都是过失等。但是二者有着明显区别：一是主体不同。本罪的主体是一般主体，不仅包括自然人也包括单位，他们往往是传染病防治人员的工作对象;传染病防治失职罪的主体则是特殊主体，只限于负有传染病防治职责的工作人员，单位不是该罪的主体。根据传染病防治法和全国人大常委会2002年12月28日通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》精神，从事传染病防治的卫生、防疫、医疗保健、监督管理的人员，以及虽未列入国家机关人员编制但代表政府从事非典等传染病调查、控制、医疗救治公务的人员，都可以构成传染病防治失职罪。二是行为方式不同，本罪的行为人实施了前述四项行为之一，违反了传染病防治法规定的预防和控制传染病的义务，而传染病防治失职罪的行为人违背传染病防治法规定的防治、监管职责，具有渎职性。有时从事传染病防治监管工作的人员也可能成为本罪的主体，区分二者的关键在于行为人违背的是单纯的预防和控制传染病义务，还是对传染病进行防治、监管的职责。如是前者，则构成本罪;如果是后者，则构成传染病防治失职罪。三是危害结果不同。本罪造成的危害结果既包括引起甲类传染病传播实害结果，也包括引起其传播的严重危险结果;传染病防治失职罪造成的危害结果是导致传染病传播或流行且情节严重，只有实害结果一种，不包括危险结果，但其传染病的种类既包括甲类传染病，也包括乙类、丙类传染病。四是侵害的主要客体不同。本罪侵害的主要客体是国家关于传染病防治的管理制度;而传染病防治失职罪则是国家对传染病防治工作进行监督管理的正常活动。

　　四、关于本罪的立法完善

　　横览国外有关传染病防治方面的刑事立法，笔者认为有些地方值得我们学习借鉴。总结其立法经验，可以概括归纳为以下几点：一是主观罪过规定明确。如《瑞士联邦刑法典》第231条(传播疾病罪)规定：“故意传播危险的、可传染的人类疾病，处1个月以上5年以下监禁刑。行为人过失为上述行为的，处监禁刑或罚金。”又如《俄罗斯联邦刑法典》第236条(违反卫生防疫规则罪)规定：“违反卫生防疫规则，过失造成大规模的染病或者多人中毒的，判处数额为最低劳动报酬100倍至200倍的或被判刑人1个月以上2个月以下工资或其他收入的罚金，或者3年以下剥夺担任一定职务或从事某种工作的权利，或者3年以下限制自由，或者2年以下剥夺自由。实施上述行为，过失致人死亡的，判处5年以下限制自由或5年以下剥夺自由。”这种立法明确界定了这一犯罪的罪过，司法实践中不致产生歧义，有利于准确定罪量刑。二是罪状设定适用范围较宽且层次分明。如《意大利刑法典》在第438条(疫病罪)规定：“通过传播病菌造成疫病流行的，处以无期徒刑。”其后在第452条(损害公众健康的过失犯罪)规定：因过失而实施第438条的犯罪的，处以1年至5年有期徒刑。我国特别行政区的《澳门刑法典》第270条规定：传播传染性疾病，因而对他人生命造成危险，对他人身体完整性造成严重危险者，处1年至8年徒刑;如因过失而造成上款所指之危险，行为人处最高5年徒刑;如因过失而做出第一款所指之行为，行为人处最高3年徒刑或科罚金。上述《俄罗斯联邦刑法典》第236条也根据危害后果不同，将违反卫生防疫规则罪分为几个处罚档次。这些刑事立法的罪状表述适用范围宽，符合实际，刑罚设定与危害后果相适应，从而增强了刑法适用的可操作性。三是对该罪的过失犯适用罚金。如上所述，瑞士、俄罗斯和我国澳门刑法典都对过失犯该类犯罪的，可以选处罚金，从而有利于发挥罚金刑的积极效能。

　　综上所述，并借鉴国外刑事立法规定，我们可以看出我国刑法第330条规定存在一些不足之处：

　　首先，没有在罪状表述中明确载明“过失”犯罪的主观要件。这与刑法第15条第2款规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的总则要求不相协调，似有违罪刑法定原则之明确性精神，也引发人们认识上的分歧，不利于司法实务操作。

　　其次，在适用范围上存有缺陷。鉴于非典等突发性传染病、乙类和丙类传染病正危害着人们健康的实际情况，尤其是没有针对性治疗措施的传染病有很大的社会危害性，本罪仅局限于甲类传染病似嫌不妥。目前根据最高人民法院、最高人民检察院2003年5月15日施行的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，过失造成传染病传播危害公共安全的，虽可按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪，但它与失火等危害公共安全罪仍有不同之处，仍有其自身的特殊性。另外，因为以危险方法危害公共安全罪仅自然人主体，难以对单位定罪处罚，放纵了单位犯罪，也与传染病防治法对有关单位追究刑事责任的规定不相协调。

　　第三，罪刑设定与危害后果不相适应。对危险犯与实害犯明显危害结果不同的情况，却设置同样的法定刑，似与刑法罪责刑相适应原则不相吻合，也与分则中其他危险犯与实害犯分别设置不同的法定刑不相一致，影响了刑法条文之间的协调性。但因甲类传染病传染性极强、危害性很大，并借鉴如前所述的我国澳门和瑞典将使他人染上致命疾病的危险行为犯罪化立法趋势，可将甲类传染病传播的过失危险犯保留。[page]

　　第四，忽视了罚金刑的适用。鉴于罚金刑地位作用突出，借鉴上述国外立法经验，为适应刑罚人道主义和谦抑主义时代要求，顺应轻刑化的发展趋势，发挥罚金刑的积极刑罚效能，应吸收我国刑法中的罚金刑作为附加刑。

　　第五，从立法技术上看，不宜采用叙明罪状，而应采用引证罪状立法模式。因本罪是行政犯，再在刑法中重复规定具体行为方式和甲类传染病范围似嫌多余，也不利于刑法与不断颁布的传染病防治行政法规中附属刑法条款的协调一致，不利于保持刑法典的稳定性和概括性。

　　综合上述分析，笔者建议对刑法第330条作如下修订：

　　违反传染病防治法的规定，过失引起传染病传播或者甲类传染病传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;引起传染病传播或者流行，后果严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　(作者系山东省荷泽中级人民法院副院长、法学博士)