我国刑法分则第九章渎职罪在法条中有14处明确规定了“徇私”或“徇私舞弊”的内容。其中，除第397条 第二款中的“徇私舞弊”属于加重情节外，其余均是犯罪成立的条件。从一般意义上讲，“徇私”是指行为人的犯罪动机，对此应没有什么争议。但这种把“徇私” 规定为渎职犯罪的成立条件的情况，使得在司法实践中处理一些案件时出现了一些争议。这就引起对这种犯罪动机条文化的规定在理论上是否可行?立法上有无必要 以及目前在实践中如何认识的思考。

　　一、对“徇私”在犯罪构成中地位的争议

　　有 观点认为，渎职罪中的“徇私”属于犯罪的客观方面。从刑法对此类规定有“徇私”内容的罪名本身来看，构成这些渎职犯罪，在客观方面须表现为行为人实施了滥 用职权，玩忽职守，徇私舞弊并使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失的行为。“徇私”在认定这些犯罪时必不可少，虽然“徇私”是行为人的犯罪动机，但只 有外化为实现行为时才能成立此类渎职犯罪。因此，渎职罪中的“徇私”是犯罪客观方面的表现之一。

　　另有观点认为，“徇私”应是构成此类渎职犯罪主观方面的必备的犯罪动机要件，而不是犯罪客观方面的行为要件。

　　“一 般说来，认定某种故意犯罪，并不需要查明行为人的具体目的和动机，但是，当刑法分则有明文规定时，特定的犯罪目的或犯罪动机便是构成某种犯罪的必备要 件。”刑法分则的规定表明，此类渎职犯罪要求行为人主观上须出自直接故意，且必须具有“徇私”的主观动机，但并不要求行为人必须将这种犯罪动机客观外化为 徇私行为，才能成立犯罪。如徇私枉法罪，“在客观方面表现为三种枉法行为”，“主观方面是故意，且为直接故意。”从刑法第399条第一款关于本罪罪状的表述以及最高人民法院、最高人民检察院关于本罪所确定的罪名来看，“‘徇私、徇情’这一犯罪动机显然被立法者纳入了本罪的构成要件之中”。在认定徇私枉法罪时，除查明行为人主观上具有直接故意外，还须查明其动机是出于徇私、徇情。[1]1996年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“司法工作人员……为贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利，具有下列行为之一的，应当依照刑法第一百八十条的规定，追究刑事责任。”1999年 最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)中也规定“枉法追诉、裁判罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是 无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立 案……”。其中所谓“下列行为”、“下列情形”均是指枉法追诉或裁判行为，而不包括徇私行为。这些司法解释也为认定“徇私”作为徇私枉法罪的主观要件提供 了论据。同时，这种观点也指出，司法实践中，对于行为人主观上的“徇私、徇情”动机，需要通过其客观行为去仔细推定、判断。[2]

　　二、对“徇私”的“私”的内涵理解的分歧

　　对“徇私”的“私”如何理解，是刑法中所有“徇私”类渎职犯罪的共性问题，焦点在于为“小集体、小团体”牟利能否认定为“徇私”，有无“徇小集体、小团体之私”。

　　有意见认为，1996年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》中规定，“为牟取单位或小集体不当利益而实施第一、二条行为的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。” 因此，徇私舞弊中的“私”包括“为牟取单位或小集体不正当利益”。“徇私”不仅包括徇个人私情、私利，还包括“徇单位之私、徇小团体之私”。

　　另有意见认为，刑法条文中规定的“徇私”应理解为“徇个人私情、私利”，私情、私利与单位利益相对应，“徇单位之私”不能理解为“徇私”。个人与单位毕竟不同，而且有的单位其性质就是追求利润，因而为单位追求利润、牟取利益的行为不宜认定为“徇私”。

　　1996年最高人民检察院的上述解释在1997年刑法修改后不宜再适用，且该解释确实已被2002年最高人民检察院《关于废止部分司法解释和规范性文件的决定》以“徇私舞弊不是一个独立的罪名，且该解释中的相关内容已在刑法中作出明确规定”为原因所废止。这种观点也为审判机关所采纳，最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中，“关于‘徇私’的理解”，明确了“徇私舞弊型渎职犯罪的‘徇私’应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。”[3] 这 种观点还强调指出，刑法解释理论一般认为，文义解释方法是刑法解释的基础，对任何文字、条文的解释均应从文义解释开始，而体系解释方法通过法律条文在法律 体系上的关联性探求刑法规范的意义内容，以维护刑法体系及其概念用语的统一性。从刑法意义上讲，一般认为，“单位”是指依法设立，有必要的财产或经费，有 自己的组织机构和场所，能独立承担民事责任的社会组织，包括法人单位和非法人单位，包括公司、企事业单位、机关、团体。可见，刑法中的“单位”是与自然人 个人相对应的术语。汉语中，“私”的含义是：个人的，跟“公”相反、为自己的;秘密而不公开，不合法;暗地里，偷偷地。因此将“私”与单位相关联称为“单 位之私”，应该说不符合刑法用语的逻辑性，而将“徇私”中的所谓“私情、私利”与“单位利益”相对应，正是把握“徇私”内涵的正确界限。

　　三、问题的仍然存在与解决

　　上 述争议和分歧中，认为“徇私”应是构成此类渎职犯罪主观方面的必备的犯罪动机要件，而不是客观方面的行为要件的观点和认为条文中规定的“徇私”应理解为徇 个人私情、私利，所谓“徇单位之私”不能理解为“徇私”的意见，显然按照刑法犯罪构成的基本理论和立法原意，更有道理。

　　但是，这种理论和立法上的明确，仍然无法解决实践中出现的并非极端的个案的定性处理的难题。例如，2002年1月，某县公安局刑警大队办理犯罪嫌疑人A盗窃数额较大财物案，该县公安局刑警大队长B对A未采取强制措施，责令A缴纳5万元“保金”后，对A说：“没你什么事了，你回去吧。” 所收5万元用于解决本队“招待费”，直至2005年3月被举报徇私枉法，对A未作任何司法处理。此案，若认定受贿罪，B并非个人受贿;若认定单位受贿罪，未达追诉数额标准;若认定私放在押人员罪，A并非在押人员;若认定帮助犯罪分子逃避处罚罪，B没有“通风报信、提供便利”的客观行为;若认定徇私枉法罪，属于“徇小集体、小团体之私”;若按前述的最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚”来认定滥用职权或玩忽职守罪，B的行为又不符合1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)中列举的滥用职权或玩忽职守应予立案的情形，虽然在这一规定中有“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”的“兜底”规定，但B的这一行为很难划入这种“致使重大损失”的情形之中。但是，即使对类似B的这种行为的危害性和可罚性可能也会有分歧，但从现实在基层一线司法机关并非鲜见的角度，如何将这类行为纳入刑法调整，确实是一个不容忽视的问题。

　　(一)应取消“徇私”在渎职犯罪构成上的规定

　　犯 罪动机，是刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内在冲动或内心起因。在渎职犯罪中，“私情”、“私利”是刺激或驱使犯罪主体实施渎职行为达到犯罪目 的，即某种危害社会结果发生的内心起因。尽管“徇私”可以通过收受财物、请客吃饭等形式表现出来，但是不同的犯罪，其犯罪动机五花八门，即使是同一种犯罪 行为，其犯罪动机也往往各不相同。如果行为人不是徇私情，也非徇私利，而是出于藐视法律、玩世不恭或报复社会等动机，乃至是前述案例的为“小集体、小团 体”牟利，而实施了刑法规定的相关“舞弊”行为，对此不作惩处，则会放纵一些危害国家机关正常活动的渎职犯罪行为，使一些较之“徇私”更具社会危害性的舞 弊行为得不到应有的刑事处罚。惩治渎职犯罪是因为它严重破坏、干扰了国家机关、司法机关的正常活动，破坏了国家的法治建设，侵害了国家机关工作人员职务的 廉洁性、正当性，而不是因为犯罪人的犯罪动机恶劣与否。“徇私”是一种内心活动，既可以通过言行予以表现，也可以隐藏不表现。即使表现出来，要搜集固定作 为证据使用很困难，没有表现出来，自然就无法搜集。把“徇私”作为渎职犯罪的构成要件，在司法实践中难以甚至无法操作，往往放纵犯罪。因此，对此类渎职犯 罪规定为，在客观方面表现为行为人实施了滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊并使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为即可。落实到司法实践上，不必将 “徇私”作为刑事诉讼证明的对象。在主观要件上，只需证明行为人主观上存在过错(故意)，而无需证明行为人是否“徇私”，是徇“私情”还是“私利”，是 “徇个人之私”还是“小集体、小团体之私”。当然，如能查清犯罪人犯罪的诱因固然更好，因为它可以更进一步揭露行为人犯罪的根源和主观恶性大小，对量刑具 有一定参考价值，但证实动机并非案件定案和起诉之要件。有些国家的渎职罪也不要求以“徇私”为必要要件。如法国刑法典第二章由履行公职的人实施的危害公共 行政管理罪17条中，没有一条要求以“徇私”为构成要件。如第[page]432-1条：“行使公安司法权力的人，在其履行职务中，采取旨在使法律无法执行之措施的，处5年监禁并科7.5万欧元罚金。”苏俄刑法典对司法人员枉法犯罪也只规定“对明知无罪的人追究刑事责任”和“作出显然不公正的刑事判决、民事判决裁定”的即构成犯罪。[4]

　　(二)将“徇私”作为渎职罪的加重处罚情节

　　不 徇私情、不谋私利，公正执法，这是一切国家机关工作人员最基本的职业准则和法定义务，若违反了这一条，势必会在社会上造成更为恶劣的影响，对国家机关的正 常活动和信誉造成更为严重的破坏。所以对于徇私舞弊而渎职者，应视为一种情节恶劣的表现，理应给予更重的刑罚。从刑法分则的通常规定上看，情节加重犯常见 而明确，在犯罪主体、客体、罪过形式既定的情况下，对于情节不同的犯罪行为，往往采用分款或分段的方式来界定不同的处罚情节，并规定不同的法定刑。因此， 将“徇私”作为渎职罪的加重处罚情节来规定，能够体现罪刑相适应的刑法基本原则。同时，能够解决渎职罪中对私放在押人员罪等故意犯罪不以“徇私”为构成要 件，大部分渎职犯罪把“徇私”作为构成要件的内容，滥用职权、玩忽职守罪中“徇私” 则是作为加重处罚的情节，导致刑法定罪标准不统一，罪刑不平衡的问题。[5]

　　(三)应把单位作为渎职犯罪的主体

　　当 期，如前所述案例一类的单位渎职行为并不鲜见，且危害严重。有的司法机关为了部门利益收取保证金、罚金，或接受赞助等，放纵犯罪，侵犯国家司法机关的正常 活动;有的行政执法机关为了部门利益，以罚代刑，拒不移交刑事案件，严重侵犯行政执法人员的职责义务和司法机关的正常活动;有的国家机关为了地方或部门利 益，违反土地管理法规，滥用职权非法批准征用、占用土地，严重侵犯国家机关征用、占用土地的正常管理活动;有的行政执法机关或司法机关，为了部门或单位利 益，放纵制售伪劣商品犯罪行为，侵犯国家机关打假治劣的正常活动。对这类单位渎职行为如不纳入刑法调整的范围，它将继续大量存在，从而危及国家机关对社会 的正常管理活动，国家机关管理职能的效果将大打折扣。司法实践中，由于单位不构成渎职犯罪的主体，导致许多个人打着单位名义进行的渎职犯罪行为无法被查 处。不管是侦查机关、公诉机关，还是审判机关，都本着疑罪从无，有利于被告的原则，对这类犯罪行为从宽认识，不予刑罚处罚。这无疑助长了这类犯罪。因此， 把单位纳入渎职犯罪的主体，有利于打击此类渎职犯罪，从而有助于司法和行政执法的公正，有助于推进包括行政管理在内的公共管理的严谨、规范和有序;有助于 减少国家机关工作人员的渎职犯罪行为和国家机关及有关职能管理部门的渎职行为。[6]

　　(四)目前对“徇私”的“私”应作引申理解

　　在 现行刑法规定的条文框架下，在司法实践中，如果对非为行为人单纯的私情、私利，而是为了“小集体、小团体”利益、单位成员利益、其他单位利益或者单位内部 分支机构、内设部门利益实施渎职行为，一概不作为犯罪处理，显然也是不适当的。因此，一方面需要明确的是，如果行为人并非为了单位利益，而是为了所谓“小 集体”、“小团体”的特定的单位成员的私情、私利的，可以认定为“徇私”;如果就其他单位利益或者单位内部分支机构、内设部门的利益而言，从最终意义上 讲，利益并未归属于单位，而是行为人对个人利益的处分，则应认定为“徇私”。另一方面，对“单位内部分支机构、内设部门”是否属于“单位”在这里即使不作 讨论，对虽已废止，但在司法实践中取得过良好的法制效果和社会效果的1996年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第三条“为牟取单位或小集体不当利益而实施第一、二条行为的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任” 的规定精神，仍然可以沿用，可以限定为：以单位名义或为其他单位利益，实际个人牟利;为牟取特定成员的“小集体、小团体”利益等。这既不是对刑法的扩大解释，也不违背司法实践中对职务犯罪涉及此类问题的一贯做法。

　　[1] 王作富：《刑法分则实务研究(下)》，中国方正出版社2003年版，第2076、2083、2084页。

　　[2] 张朝东：《略论我国刑法中的“徇私”类渎职犯罪》，2004年5月31日。

　　[3] 苗有水、宋伟岩：《〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉适用解读(下)》，载《刑事司法指南》，法律出版社总第19集，第172页。

　　[4] 张明贵：《“徇私”不应是渎职犯罪的构成要件》，载《检察日报》2005年4月19日第3版。

　　[5] 袁永新：《对刑法397条中“徇私舞弊”罪的理解》，2000年5月24日。

　　[6] 兰平：《应把单位作为渎职犯罪的主体》，2004年11月25日。

　　(傅 强系国际刑法学会中国分会理事，中国法学会刑法学研究会理事，哈尔滨市人民检察院常务副检察长。张国斌系 哈尔滨市人民检察院法律政策研究室副主任。)