律师介入刑事诉讼侦查阶段的理论和实践
导读：
众所周知，辩护权是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中应该享有的一项基本权利，是人权在刑事诉讼中的具体表现。保障公 民在刑事诉讼中享有基本的人权，在我国的宪法中有明确的规定。刑事诉讼法将这一宪法原则加以具体化。某个公民一旦被侦查机关指控、或采取强制措施，他首先 应该在法律程序上行使法律赋予和保障的防御性和救济性的权利，以免自由、财产、生命权遭受不当侵犯。其中聘请律师为其提供法律上的帮助，是犯罪嫌疑人在侦 查阶段行使其基本诉讼权利的一个最有效、最普遍的手段。
新刑诉法第九十六条对律师介入侦查阶段的时间、工作范围、享有的权利及对权利的限制作了规定。那么律师在侦查阶段的法律地位是什么呢?这 是必须弄清楚的。明确了律师在侦查阶段的法律地位，才能正确发挥律师在侦查阶段的作用。新刑诉法第一编第四章“辩护与代理”中没有关于律师在侦查阶段的规 定。根据刑诉法第九十六条“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，可以聘请律师……”的规定，有的同志据此认为，律师在侦查阶段既不 是辩护人，也不是诉讼代理人，而是犯罪嫌疑人聘请的律师。笔者不同意这种观点。
侦查阶段是刑事诉讼程序中一个十分重要的组成部分，尤其是在当今中国“三道工序”式的刑事诉讼程序结构模式中，侦查 阶段事实上在整个刑事诉讼过程中居于关键的基础性的地位。律师既然介入了诉讼，理应有其独特的诉讼地位。无地位则无权利。律师介入诉讼，除了国家规定的法 律援助和其自己就是诉讼当事人外，广义地说，都是接受当事人的聘请，但是不能笼统地称之为“当事人聘请的律师”。同理，律师介入诉讼是接受当事人的委托， 代理其进行诉讼活动，广义地说，都是诉讼代理人，但是由于刑诉法已经明确诉讼代理人是专指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及 其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人；而辩护人是专指接受犯罪嫌疑人、被告人委托，根据事实和法 律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的人。因而，在刑事诉讼中，律师要么是 辩护人，要么是诉讼代理人。
笔者认为，律师在侦查阶段应当属于辩护人。
首先，这是律师在刑事诉讼中的职能决定的。在刑事诉讼中，控辩双方是一对矛盾。有控诉，就有辩护。它们互为条件，相互依存。作为控诉方的是侦查机关、公诉机关和被害人(包括其诉讼代理人)； 作为辩护方的是犯罪嫌疑人、被告人和他们聘请的律师——辩护人。律师接受犯罪嫌疑人、被告人的聘请参与诉讼，其履行的只能是辩护的职能，而不可能是控诉的 职能。无论是刑诉法第九十六条，还是第三十五条都没有理由推定律师在刑事诉讼中履行的是控诉的职能。结论只能是一个，即律师在刑事诉讼中无论在哪一阶段都 只能是辩护职能。
其次，从刑诉法的规定看，律师在侦查阶段介入是为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘 请的律师可以为其申请取保候审。很显然，犯罪嫌疑人聘请律师，绝不是因为要得到法律咨询也不是因为要申请取保候审，而是因为要“申诉”、“控告”，要说明 自己无罪、罪轻，应当从轻、减轻或者免除其刑事责任。律师在侦查阶段行使的不是辩护职能又是什么呢?
再次，律师在侦查阶段行使辩护职能是明确无罪推定原则的必然要求。新刑诉法第十二条规定：未经人民法院判决，对任何 人都不得确定有罪。根据这一规定，在起诉前是“犯罪嫌疑人”，起诉后才是“被告人”。确立犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位具有了法律基础，犯罪嫌疑人、 被告人在诉讼过程中拥有了被推定无罪的权利。在法庭审判中提出证据，证实指控的举证责任在公诉机关、公诉人。律师没有义务，也没有理由充当指控犯罪的角 色。
一个弱小的孤立的个人受到一个有力的庞大的国家机器的刑事指控的时候，这个受到指控的人在刑事诉讼的各个阶段包括侦 查阶段，都应该有权自行或通过其选择的律师进行辩护。这是国家对公民人权保障的基本要求，也是刑事审判公正的一项基本要素。新刑诉法没有对犯罪嫌疑人可以 聘请律师进行辩护作出规定，仅仅规定了可以聘请律师提供法律咨询，代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。应该实事求是地 承认，尽管这一规定较修改前的刑诉法是进了一步，但仍是很不够的。犯罪嫌疑人的辩护权并没有得到有效的、完全的保障。新刑诉法对审查起诉阶段和审判阶段犯 罪嫌疑人、被告人聘请律师担任其辩护人作了明确的规定，而对侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师并没有规定是担任辩护人，也就是说把犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请的律 师排除在辩护人之外。在侦查阶段，被聘请的律师在法律地位上应该属于辩护人，然而又享受不到辩护人应有的诉讼权利，这不能不说是立法上的一个缺憾。
根据新刑诉法的规定，律师接受犯罪嫌疑人的聘请可以为其提供法律咨询、代理申诉、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的 律师可以为其申请取保候审。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。新刑诉法 对律师在侦查阶段的权利又作了一些限制：(1)涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准；(2)律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件的情况和需要，可以派员在场；(3)涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。
由于新刑诉法对犯罪嫌疑人辩护权的保障是不完全不彻底的，实践中就出现了对犯罪嫌疑人已经很有限的一点辩护权在法外再加以限制：有的规定律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的时间、次数应当由侦查机关决定；有的规定会见不能超过二次，每次不能超过30分 钟。刑诉法规定涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准，有的则对“国家秘密”作扩大解释，规定会见所有的犯罪嫌疑人都要经侦 查机关批准；律师会见在押的犯罪嫌疑人，无论是否案件需要，侦查机关都派员在场。有的则暗示、威胁犯罪嫌疑人，剥夺他们行使聘请律师提供法律帮助的权利。[page]
现在，普遍存在的是在侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人难。有的部门对律师介入侦查阶段，不是积极地提供方便，而是想方设 法设置种种障碍，更有甚者借口“犯罪嫌疑人拒绝聘请”而排斥律师的介入，其根据是刑诉法规定应该由犯罪嫌疑人聘请律师。由于主客观条件的限制，被采取强制 措施后的犯罪嫌疑人直接聘请律师的并不多见，较多的则是由他们的家属代为聘请然后征得他们本人的同意。修改前和修改后的刑诉法都规定，审判阶段由被告人聘 请律师，但是实践中大多由他们的亲属代为聘请然后征得被告人的同意，辩护人都得以比较顺利地履行辩护职责。我们认为在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师，应该与 审判阶段被告人聘请律师一样，可以先由其亲属代为聘请，然后征得被告人同意，而不能借口不是犯罪嫌疑人聘请，而拒绝律师的介入。
为什么律师介入侦查阶段这么难?最主要的是立法没有解决好犯罪嫌疑人的辩护权问题，是 “先天不足”。在这种情况下，假如实践中再打折扣，那只能是“雪上加霜”了。任何一个国家在刑事程序上对公民人权的保障都不可能不受到这个国家的经济发展 水平和法律价值观的制约。随着我国经济的发展，法制建设的日益完备，对犯罪嫌疑人权利的保障会越来越完善。在目前的立法框架下我们不可能对侦查阶段犯罪嫌 疑人的辩护权利的保障有过高的期望。只能在法律规定的范围内，最大限度地争取权利。
有一种舆论认为，律师在侦查阶段介入会妨碍侦查工作，会对侦查活动产生不利影响。这实在是一种糊涂认识，持这种观点的人不是对我国的律师制度、律师工作无知，就是对此存有偏见。
律师作为专业的法律工作者，受过系统的专业学习，有较扎实的法学理论功底和丰富的办案实践经验，同时他们又有严格的 执业纪律约束。事实证明，他们中的绝大多数人忠于人民利益、忠于事实、忠于法律，刚正不阿、不畏权势、仗义执言、嫉恶如仇，具有良好的政治素质、业务素质 和职业道德。他们介入侦查阶段，从整体上讲对侦查工作是有益的。对犯罪嫌疑人来说，他们可以从律师那里得到必要的帮助，对照衡量自己的行为是否构成犯罪， 是否应该受到刑罚处罚，应该受到什么样的处罚，从而有利于犯罪嫌疑人认罪服法；他们也可以从律师那里获知正当、合法的程序，侦查人员合法的行为方式，以维 护自己的合法权益。毫无疑问，律师在侦查阶段介入对侦查机关的执法活动还会起到监督、制约作用，可以及时发现侦查人员刑讯逼供、侮辱、侵犯犯罪嫌疑人的人 格、侵吞其合法财产或者严重违反法定程序等违法行为，及时予以制止和纠正，不仅不会妨碍侦查活动．不会对侦查活动产生不利影响，相反，有助于消除执法活动 中的消极因素和负面影响，会使侦查活动更健康、有序地进行，有利于维护执法机关的权威和法律的权威。笔者认为，立法机关应该对律师在侦查阶段介入刑事诉讼 作出有利于犯罪嫌疑人聘请律师及有利于行使辩护权的解释，应该切实保障犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起就可以得到其自行选择的 律师的法律帮助，应该切实保障律师向侦查机关的了解权和与犯罪嫌疑人的会见权，律师会见犯罪嫌疑人时，非案件情况和需要，侦查机关不应该派员在场，同时还 应对“涉及国家秘密的案件”作出明确的规定，纠正在实践中存在的任意的扩大解释。随着诉讼法理论研究的深入和司法实践经验的积累，在立法上逐步扩大和完善 犯罪嫌疑人在侦查阶段享有与审查起诉阶段和审判阶段同样的辩护权，这是必然的趋势。
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引用法条
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