从“涉卡”案件看刑法条款的不足
导读：
最近，有关信用卡犯罪的案件成为社会关注的焦点，涉及到的罪名主要有盗窃和诈骗二种。这二种犯罪性质不同，量刑上却都容易引起争议，原因在于这二种犯罪，在量刑上存在罪刑法定原则和罪刑相一致原则相冲突的问题。
首先来看许某盗窃案，2006年4月21日，许某在广州一家银行的自动柜员机上取钱时，发现每取1000元，信用卡中只扣1元，当时许某的信用卡中实际只有170余元，许某却利用柜员机的错误，取款17万余元，然后携款潜逃，一年后被抓获。广州中院于2007年11月29日判处许某无期徒刑，许某不服，向广东高院上诉，广东高院以事实不清，证据不足为由发回重审。广州中院在重审后，于2008年3月31日改判许某有期徒刑5年。原审判处许某无期徒刑错了吗?我国《刑法》第264条规定：盗窃金融机构数额特别巨大的，处无期徒刑或死刑。如果许某盗窃罪成立，依法最低只能判处无期徒刑。重审改判，说明按法定刑处罚将罚不当罪。许某的辩护律师认为，许某持银行卡在柜员机上公开取钱，不属于秘密窃取，根本不属于盗窃，不应定罪量刑。公诉机关却认为，许某恶意取款，主观上具有非法占有银行财产的故意，并且数额特别巨大，判处无期徒刑在法律上并无不当。另外有很多的学者认为，许某本无犯意，因为柜员机出错而被诱导性犯罪，对许某判处无期徒刑过于严苛。广州中院最终认定，许某的盗窃犯意和取款行为，是在柜员机出现异常的情况下发生的，主观恶性相对较小，犯罪情节相对较轻，因此改判5年有期徒刑。社会各界意见分歧如此之大，除了信用卡盗窃属于新型犯罪，人们认识不统一以外，另外一个重要原因就是刑法条款滞后，与新型犯罪不相适应。好在《刑法》第63条规定，在没有法定减轻处罚情节的情况下，经报请最高法院核准，可以在法定刑以下判处刑罚，否则，很难想象本案将如何处理。[page]
再来看熊某信用卡诈骗案，2007年10月25日，熊某在武汉一家银行的柜员机上取钱时，发现柜员机中遗留有一张他人的信用卡没有退出，熊某试着用该卡取出4100元钱，修改密码并将该卡取走。之后，熊某又使用该卡取出33万余元，二个月后被抓获，退还现金及电脑、手机合计30余万元。2008年5月4日，武汉东湖法院以信用卡诈骗罪判处熊某有期徒刑10年。熊某不服，现已提起上诉。按《刑法》第196条第三项规定，犯信用卡诈骗罪数额特别巨大的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，依照罪刑法定原则，对熊某最低只能判处10年有期徒刑。该案件没有引起社会的广泛关注，但是熊某的辩护律师认为，熊某主观上本无犯意，因为意外拾得他人财物，导致熊某产生了占为己有的念头，这与虚构事实或隐瞒事实真相进行诈骗的传统犯罪相比有本质区别，即使按起点刑量刑也显得过重。我们不妨进行一种假设，如果熊某拾到的不是信用卡，而是装钱的箱子，熊某打开箱子将钱占为己有会是什么后果?一种情况是箱子被认定为遗失物，熊某占为己有属于不当得利，失主只能通过民事诉讼请求退还。另一种情况是箱子被认定为遗忘物，当失主要求熊某退还时，熊某同意退还则不构成犯罪，不同意退还的，失主可以按侵占罪提起刑事自诉，依法应处2至5年的有期徒刑。从理论上讲，侵占罪侵犯的客体是单一的财产所有权，而信用卡诈骗罪侵犯的客体既有财产所有权，又有国家对信用卡的管理制度，属于复杂客体。但是从实质上讲，熊某用拾到的信用卡取钱，既没有损害国家利益，也没有损害银行利益，熊某取走的是失主帐户中的钱，取钱只是拾卡行为的延伸，最终侵犯的还是失主的财产所有权。并且构成侵占罪是因为拒不退还，而信用卡诈骗罪有可能积极退还，后者的主观恶性要轻，法律责任却要重很多，立法设计上是否有考虑不周全的地方?
许某盗窃案也好，熊某信用卡诈骗也好，他们都有一个共同的主观感受：一方面内心惶恐不安，知道不应该将他人财产占为己有;另一方面又认为自己不偷不抢，是天上掉下来的一块馅饼砸在自己头上。这说明对信用卡犯罪，人们在观念上存在模糊不清的问题。最高人民检察院在2008年5月7日发布司法解释，将拾得他人信用卡并在柜员机上取钱的行为，定性为信用卡诈骗，该解释只解决了定性的问题，却不能解决量刑中遇到的问题。随着信用卡在人们生活中的普及`，“涉卡”案件大量出现，例如宁波唐风军、唐风光两兄弟因柜员机错误转帐而涉嫌盗窃，西安耿赵武使用他人遗忘在柜员机中的信用卡取钱涉嫌信用卡诈骗等等，查询一下法院网，登载的“涉卡”案件多达18页300多件。有的案件当事人伪造信用卡犯罪，有的对柜员机做手脚窃取他人信用卡犯罪，各种犯罪主观故意不同，情节轻重不同，量刑上也应该有所区别。立法上是否应该对不同情况的犯罪作出进一步的划分，对人们的行为做出更为清晰的引导，从而真正做到罪刑法定原则和罪刑相一致原则的统一。(作者单位：湖北演绎律师事务所)
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引用法条
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