浅谈过失相抵适用范围的扩张
导读：
綦江法院研究室 代贞奎
在侵权责任领域，过失相抵大量存在。所谓过失相抵是指就损害的发生或者扩大，受害人也有过失的，法院可依其职权，按一定的标准减轻或免除加害人的赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。[1]《民法通则》第一百三十一条规定规定了过失相抵，其立法本意在于公平分担责任，不得以自己过失所生之损害转嫁他人。在相当长一个时期，一般理解过失相抵仅在过错责任原则下适用。随着侵权行为法理论的发展，过失相抵的适用范围在归责原则下向无过错责任原则扩张，在主体上从受害人过错向受害人一方的过错扩张，在构成要件上由受害人之过错向受害人之原因扩张。笔者试对过失相抵的扩张适用作肤浅的探讨。
一、在无过错归责原则下的扩张适用
《民法通则》第一百三十一条的规定“受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”理论界一般对此理解为混合过错。[2]关于混合过错，一种观点认为，是指行为人和受害人对损害的发生都有过错，依据法律规定，双方都承担相应的民事责任。[3]另一种观点认为，是指侵权行为所造成的损害结果的发生或扩大，不仅加害人有过错，而且受害人也有过错。[4]法条中“也”字在《现代汉语词典》中有多种含义。在此处应为副词，作“同样”解。因此，从文义上理解为混合过错是正确的。前述定义均强调了侵害人的过错，根据混合过错概念的内含可知，混合过错仅适用于侵害人承担过错责任的情形中。对于在无过错责任中，是否适用过失相抵，理论界曾有过广泛的争论。[5]法官在裁判侵权损害赔偿案件时，应遵循以下法律思维过程：首先根据侵权行为的性质确定应适用何种归责原则，判断侵害人是否应承担民事责任，若应承担民事责任，再看是否存在免责任事由，然后再考虑受害人对损害的产生或扩大是否有过错，是否应减轻侵害人的民事责任。可见归责原则的功能在于确定侵害人民事责任的有无，过失相抵的功能在于确定侵害人民事责任的大小。二者有着不同的功能，彼此并不冲突，无过错责任并不排斥过失相抵的适用。过失相抵从过错责任向无过错责任扩张并无理论上的障碍。最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》(以下简称《触电人身损害赔偿司法解释》)第二条第二款中规定“致害人的行为是损害后果发生的主要原因，应承担主要责任，致害人的行为是损害后果发生的非主要原因，则应承担相应的责任。”隐含了无过错责任原则下也适用过失相抵。《人身损害赔偿司法解释》第二条第二款规定“民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”进一步明确在无过错归责原则下可适用过失相抵，有着十分重要的意义。过失相抵的适用范围从过错责任原则扩张到无过错责任后，可用“与有过失”的概念取代“混合过错”的概念。所谓与有过失，是指受害人对损害结果的产生或扩大有过失的。其法律后果是过失相抵。
理论上把受害人的过错程度一般分为轻过失、一般过失、重大过失、故意四个等级，实行过失相抵时，司法实践中按受害人过错程度的高低和原因力的大小确定减轻侵害人责任幅度的大小。《人身损害赔偿司法解释》第二条第二款规定“受害人有重大过失”才适用过失相抵，值得研究。一方面，按过失相抵的立法本意，受害人有过失，则应承担相应的责任，规定对受害人有轻过失、一般过失不适用过失相抵，受害人有重大过失的，减轻侵害人的赔偿责任，受害人故意则免除侵害人的赔偿责任，使责任的划分过于单一，打乱了过错程度与责任减等的对应关系，其施行的效果还有待司法实践的检验。
二、受害人的过错向受害人一方的过错扩张
《民法通则》第一百三十一条规定的受害人过错并非完全限定在受害人本人的过错，在特定情形下，根据立法本意，进行扩张解释。所谓扩张解释，是指某个法律条文所使用的文字、词句的文义过于狭窄，将本应适用该条的案件排除在它的适用范围之外，于是扩张其文义，将符合立法本意的案件纳入其适用范围的法律解释方法。[6]民法通则第一百三十一条规定的“受害人也有过错”，其文义应限定在受害人本人的过错，但在司法实践，其适用范围过于狭窄，需要进行扩张解释，将“受害人有过错”到“受害人一方有过错”。
1、受害人为无民事行为能力人。理论通说认为“无行为能力则无过错”。受害人是无民事行为能力人时，其行为均不能认定其有过错。严格按《民法通则》第一百三十一条的文义解释法律，则排斥过失相抵的适用。最高人民法院《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何适用法律政策的函》认为：“赵正的父母对赵正监护不周，亦有过失，应当减轻尹发惠的民事责任。”此复函采用了扩张解释的方法，将“受害人过失”扩张到包含监护人的过失，这样的解释是符合立法本意的，在侵害人与受害人利害关系上达到了平衡。因此，当受害人为无民事行为人时，如果监护人有过错可适用过失相抵，减轻侵害人的赔偿责任，但单位担任监护人的除外。
2、受害人近亲属的过错。受害人受到人身、财产损害后，受害人的近亲属对损害后果的产生或扩大有过错的，是否适用过失相抵?民事权利的主体是相互独立的，受害人的近亲属对受害人之损害有过失，可按侵权行为法的一般规定处理，在侵权诉讼中可列为共同被告。但受害人的近亲属仅对受害人的损失扩大有过错，如某甲被汽车撞伤后昏迷，肇事者又逃逸，若甲妻怠于救治，致甲伤残加重或死亡，对甲之损失扩大，由谁承担?不能以受害人近亲属放任损失的扩大而认定受害人近亲属为侵权人，甲受伤昏迷，无力自救，无过失可言，似乎应排斥过失相抵的适用。若不适用过失相抵，判决侵权人承担全部责任，结果可能引诱受害人之近亲属为求多获赔偿或其他不良企图而置伦理道德于不顾，任由受害人痛苦挣扎，放任损害的扩大，不仅不当加重了侵权人的负担，而且对受害人也明显不利，还损害了社会公德。因此，可采立法本意，适用过失相抵。对受害人近亲属的过错适用过失相抵，要符合以下六个要件：(一)受害人当时之情形无力自救。受害人有能力采取防止损害扩大的措施而未采取或措施失当，应属受害人自己的过错，直接适用过失相抵。(二)出现了受害人损害扩大的后果。(三)受害人主观上有过错。受害人近亲属的范围应限定在合理的范围，一般以相互存在民事权利义务为限，可以继承法规定的近亲属范围确定，并参照继承法规定的顺序科以其救助受害人的义务。(四)客观上，受害人近亲属能够防止受害人损害的扩大而未采取适当之措施，主要表现为消极不作为，也可能表现为作为明显不当。(五)受害人的放任行为或明显不当的救助行为与受害人损害扩大有因果关系。(六)侵害人不明或侵害人逃逸。侵害人明确，受害人及其近亲属要求侵害人采取措施防止损失扩大，若受害人一方和侵害人均能够防止损失扩大都没有采取适当之措施，致受害人损失扩大的，由谁承担?因损害是侵害人造成的，防止损害扩大的义务主要应由侵害人承担，侵害人应对扩大的损失部分承担主要责任，受害人一方对损害扩大也有过失的，应承担相应的责任。 [page]
四、受害人的过错向受害人的原因扩张
侵权纠纷案件是纷繁复杂的，有时即使对《民法通则》第一百三十一条实行扩张解释后，仍显失公平，则法官还得采用目的性扩张来减轻侵害人的侵权责任，以达到法律的公平状态。目的性扩张与扩张解释不同，扩张解释是法律解释方法，目的性扩张解释是对法律漏洞的补充方法。所谓法律漏洞，是指由于立法技术的不足或立法相对社会生活的滞后性所造成的，法律对某一社会生活没有规定的情形，即法网之“网眼”。法官查明案件事实后，发现无法可依，法官不得拒绝裁判，必要时法官只得采用目的性扩张的方法来填补法律漏洞。所谓目的性扩张，是指法律对本案没有规定，属于法律漏洞，为了裁判案件，找到这样一个法律条文，虽然其适用范围和立法本意均不包括本案，但用该条文裁判本案符合该条文的立法目的，因此扩张适用其范围，将本案包括在内，亦即适用该条文裁判本案。[7]受害人方面虽无过失，但与损害后果有一定的因果关系时，可采取目的性扩张，适用过失相抵。《触电人身损害赔偿司法解释》首先以规范性文件的形式，肯定了运用原因力理论进行过失相抵。该理论认为，在一个损害后果是由包括行为人的行为在内的诸多原因引起的情况下，行为人的行为对损害事实和损害结果的发生发挥不同的作用，即原因力大小是不同的。原因行为的原因力大，行为人应承担较多的责任，原因行为的原因力小，行为人应承担较少的责任。[8]在以下两种情况下，应运用原因力理论实行过失相抵。
1、特异体质
从解剖学角度讲，每个人的体质是不一样的，而且有极少数的人与普通人大为不同，一是器官异位，某个器官大大偏离正常生长的地方。二是某些器官的结构异常脆弱，轻微打击即出现严重的伤害后果。如果因器官异位而被医院误作肿瘤而切除，或某人因颅骨特脆遭轻微打击即死亡，是否适用过失相抵?如果明知自己为特异体质者，就医时未作正确申明或在日常生活中疏于对自己的保护，还可认定其有过失，如果在侵权纠纷发生前，受害人确实不知自己属特异体质者，不能硬说受害人器官长错了地方或骨头特脆而有过错，判决侵害人承担全部赔偿责任又显失公平，即使用扩张解释解释的方法，将受害人过错扩张到受害人一方的过错，也不能公平合理裁判案件。法官该怎么办?如果受害人的特异体质是损害发生或扩大的原因，法官应按原因力的大小适当减轻侵害人的赔偿责任。天津某法院曾审理了一起“器官异位”的医疗损害损害赔偿案，原告之甲状腺长在舌头后面，多家医院检查均认为系良性肿瘤，原告遂到被告医院去做切除手术，被告医院检查后也认为是良性肿瘤后进行了切除手术，使原告受到了严重损害，一审法院判决被告医院赔偿原告50万元，二审法院适用过失相抵，判决25万元。梁慧星先生赞同此判决。[9]同理，侵害人只实施了轻微侵权行为，受害人因特异体质而出现非常严重的损害后果的，也可适用过失相抵减轻侵害人的赔偿责任。不过，侵害人主张受害人属特异体质的，应负举证责任，一般以医学鉴定为据。
2、疾病参与度
所谓疾病参与度是指受害人自身疾病在损害后果中的介入程度，即原因力的大小。侵害人的侵权行为与受害人之疾病相结合，产生了损害后果，全部由侵害人承担是不公平的，受害人之疾病与过失无关，只有采用目的性扩张，适用过失相抵，才能实现法律的公平。《医疗事故处理条例》第四十九条规定，确定医疗事故赔偿数额应考虑医疗事故后果与患者原有疾病状况之间的关系，即要根据疾病参与度，减轻侵害人的赔偿责任。对其他侵权纷纷，也应运用其法理，类推适用过失相抵。
注释：
[1]朱卫国：《过失相抵论》，载梁慧星主编：《民事法论丛》(第4卷)，法律出版社，1996年2月第1版，第400页。
[2]杨立新著：《民商法判解研究》，吉林人民出版社，第八辑，第102页。
[3]王秉新主编：《民法》，四川人民出版社，1990年9月第1版，第511页。
[4] 杨立新著：《民商法判解研究》，吉林人民出版社，第八辑，第102—103页。
[5]参见黄松有主编：《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年1月第1版，第41—44页。
[6]梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社，2003年4月第1版，第104页。
[7] 梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社，2003年4月第1版，第160页。
[8] 汪治平著：《人身损害赔偿问题研究》，中国法制出版社，2001年10月第1版，第 12—20页。
[9] 梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社，2003年4月第1版，第160-162页。
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