内容提要：近年来有不少学者和人大代表仅从性贿赂的危害性角度提议性贿赂入罪，是对刑事立法规律的不理解所导致的。性贿赂立法在国际反腐公约中没有要求，在国外立法中没有先例，在我国不能将性贿赂入罪，因为这样做将因为认定上的困难而导致司法上的混乱。不将性贿赂犯罪化，但可以通过其他方式监督性贿赂、防止官员腐败。

　　关键词：性贿赂 反腐公约 国外立法 司法认定 权力监督

我国刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第389条规定：“ 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”明确规定贿赂的内容为“财物”。但是近年来，人大代表、媒体评论者和少数学者提出应当将性贿赂入罪，认为应当从立法上确认性贿赂也可以成为贿赂的内容。

　　从性贿赂在媒体和学术著作中使用的含义来看，可以分为两种情况，第一种是行贿人自己为了本人或者他人利益提供性服务与某种有职权者进行交易；第二种是雇用性工作者提供性服务，并以此与某种职权者进行交易。对于第二种情况，本质上与提供资金供他人旅游、子女留学，为他人装修房屋等行为无异，有可以计算的金钱物质的价值，可以直接根据贿赂罪条款中的“财物”这一贿赂内容对行为进行定性。

　　但是对于第一种情况，也即自己为他人提供性服务；或者受人所托为他人提供性服务，但是又没有约定这种服务的具体可以用物质计算的报酬的，则因为其在数额计算上的困难，在是否可以定为刑法上的“贿赂”的问题上就会发生争议。本文下面的“性贿赂”的含义就是指个人出卖肉体或者色相、进行权色交易的情况。最近几年来，学者、部分人大代表主张性贿赂入罪的呼声越来越高。在此，我将结合国际反腐公约和国外立法的规定，分析这种性贿赂能否入罪的问题。

　　一、要求性贿赂入罪的呼声越来越高

　　性贿赂入罪的建议由来已久。2001年就有人大代表提出“性贿赂应该犯罪化”议案。，在2001年的两会上，全国人大代表、四川省资中劲风有限公司副总经理赵平提出，“性贿赂”虽然形式隐蔽，界定也有一定难度，但它既毒化社会风气，使权色交易、钱色交易之风蔓延，也对社会健康发展带来危害，应尽快立法对“性贿赂”定罪惩治。赵平等17名人大代表联名提交的一份议案称，近年来，某些社会丑恶现象有抬头之势，一些不法之徒利用美色或花钱雇佣所谓“公关女”将部分意志薄弱的党政干部、企业负责人拖下水，并大搞权色交易，通过“性贿赂”谋取各种不正当利益，进行各种非法勾当，严重地危害了社会风气，已成为一种新的违法犯罪行为。①

　　2005年，西南政法大学朱建华教授在重庆市2005年刑法学年会上说，目前我国的受贿罪主要还是在物质方面进行认定，一般以金钱为量刑标准，但“美人计”满足的是人们的生理欲望，功能与金钱贿赂如出一辙，因此使用“美人计”应算行贿。媒体报道援引朱建华教授的话说，“随着我国加入2003年10月31日联合国大会通过了《联合国反腐败公约》，《国际反腐败公约》，性贿赂写入国家法律势在必然。据悉，按照该公约标准，只要接受了不该接受的利益就构成贿赂。” ②

　　专家发表意见以后，媒体的一些时评家也随之附和说，“面对形形色色的“性贿赂”，再也不要把它简单地归结为道德问题了！如果只有道德的审判和“救渎”，或仅仅凭党纪政纪处理就算了结，却没有法律的介入和大刑的“伺候”，那么，“性贿赂”只会愈演愈烈，甚至会危及整个官场生态。”③有的以履行国际公约的义务为理由，建议将性贿赂规定为犯罪，认为“既然我国已加入《国际反腐败公约》，在“贿赂”的外延上遵从国际惯例当属顺理成章。在司法取证方面，“美人计”、“性贿赂”也许难度较大，但它不能成为不立法的理由。”④

　　最近著名学者邵道生先生极力呼吁性贿赂入罪，他认为性贿赂入罪在他国有先例。他指出：对“性贿赂”的惩处国际法律并非是一片空白。 现在不是大家都在说要与“国际标准”接轨吗？那么这个“国际标准”究竟是什么呢？贿赂，根据冯象先生的介绍，按照美国联邦法律，“任何给付、应允，只要其物质或精神上的好处为双方当事人主观认可，如果其他要件（比如‘公务行为’）也得到满足，就是贿赂。”（如此宽泛的定义，“肉弹”或“性服务”自然属贿赂无疑。美国将“非财产利益”作为贿赂犯罪的一项内容，该国的《刑法》、《反歧视法》均将色情贿赂（性服务）的行为规定为犯罪。美国的《刑法》、《反歧视法》就明确规定：“如果官员接受了女性当事人的性服务，不论他是否滥用权力给予回报，至少他再也不能担任政府公务员了。”我国香港特区廉政公署也有相关的法律规定，比如《防止贿赂条例》中第四章［贿赂］一节中第一条就规定了贿赂是一种犯罪，即“任何人（不论在香港或其他地方）无合法权限或合理辩解，向任何公职人员提供任何利益，作为该公职人员作出以下行为的诱因或报酬，或由于该公职人员作出以下行为而向他提供任何利益，即属犯罪。”⑤

　　无论是专家、媒体还是人大代表，对性贿赂的定义非常宽泛。我认为，这种不加区分的要求性贿赂犯罪化的主张，是与刑事立法和司法的基本规律相违背的。在我看来，只有可以用金钱计算的具体性消费可以纳入贿赂的范围。我们通常所说的性贿赂即行为人为了谋取私利，而不惜出卖自身的肉体及色相。对这种所谓性贿赂，不能纳入贿赂罪中的“贿赂”的范围。

　　二、联合国公约是否要求性贿赂入罪

　　《联合国反腐败公约》于2003年10月经第五十八届联合国大会审议通过，中国政府于当年12月10日签署。截至今年9月15日，已有30个国家批准《公约》。《公约》将于今年12月14日生效。《公约》共71条，确立了预防、刑事定罪与执法、国际合作、资产追回、履约监督五大机制。[page]

　　如前所述，有人根据此公约，认为性贿赂也应当纳入贿赂罪的“贿赂”的范围。

　　那么，《联合国反腐败公约》是否真的将性贿赂纳入了打击的范围呢？我们先来看作为最后通过的生效文本的公约第第十五条关于什么是贿赂的规定：“贿赂本国公职人员，各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：㈠ 直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；㈡ 公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”公约没有对贿赂的范围作出具体规定，从条文来看，当然可以将“不正当好处”理解为就是财产和犯罪所得，《联合国反腐败公约》第一章第二条“术语的使用”部分第四和第五项指出：“公约所指的“财产”系指各种资产，不论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书；“犯罪所得”系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。”都没有提到任何非财产性利益。

　　那么还有没有别的犯罪所得的“好处”可解释为贿赂呢？公约最后文本没有说明， 2002 年6 月17 日至28 日反腐败公约谈判工作特设委员会第二届会议通过的《审议联合国反腐败公约草案》文件中指出：“一些代表团赞成本款中对关于不应有的好处的事项所作的具体说明，其他代表团则认为，试图在法律案文中汇编清单往往会导致遗漏，因此主张应拟订较一般的行文。”⑥也就是说，最后通过文本没有说明“不正当好处”是条约起草者有意为之，并没有对缔约国作什么是“不应有的好处”的具体要求。

　　那么在解释上是否可以将不正当好处解释为包括“性贿赂”呢，从2003 年7 月21 日至8 月8 日的草案文本《联合国反腐败公约修订草案》来看，曾经规定过一个被国际刑法学协会中国分会秘书长张智辉先生称为“不正当好处罪”的罪名，对这一现在被删除的罪名，当时的文本规定其含义是“公职人员为了本人的利益或第三人的利益直接或间接以税收或分摊费用、附加税、年金、利息、工资或补贴的形式，按不当数量或超出法律规定的数量，收缴任何具有货币价值的物品。”（本条案文是由埃及、墨西哥和秘鲁在特设委员会第五届会议上应主持特设委员会审议公约草案本章的副主席的要求提交的修订案文。现在已经被删除。）⑦

　　因此，《联合国反腐败公约》本身并没有说明不正当利益包括性贿赂；从曾经准备规定的条文看，不正当利益恰恰指的是“具有货币价值的物品”。所以，认为规定性贿赂是履行公约义务之说，没有根据。可见，国际公约在强调打击犯罪的同时，却又对贿赂范围的确定非常慎重，以免因此引发伤害无辜、侵犯人权的后果。

　　三、国外立法是否将性贿赂入罪

　　著名学者冯象先生引用一位专家、雪城大学法学院教授周熙乐（Hilary Josephs）在论文《美、中腐败考》里的论述解释美国法上的贿赂说，贿赂，按照联邦法律，解作意图影响公务行为而向官员给付、应允的任何“价值”（value）或非法“对价”（consideration）。 “即‘当事人’主观赋予礼物者，哪怕该礼物毫无商业价值”。换言之，任何给付、应允，只要其物质或精神上的好处为双方当事人主观认可，如果其他要件（比如“公务行为”）也得到满足，就是贿赂。并据此认为，“如此宽泛的定义，“肉弹”或“性服务”自然属贿赂无疑。”⑧确实，《美国法典·刑事法卷》第201条规定，公务员等收受任何有价值的东西的，构成受贿罪。其中，“任何有价值的东西”通常解释为包括金钱、财物、债权、职位、服务、好处或特权等等。但冯象从“如此宽泛的定义”就得出在美国“ “肉弹”或“性服务”自然属贿赂无疑。”缺少必要的根据；至于文章中所引用案例，我查阅美国法院网站⑨后发现，文章中所引用案例，说的是关于政府“诱惑侦查”的证据的效力问题，并不能从该案得出美国判例承认普通的性交易为贿赂的结论。

　　美国学者、美国国会顾问罗森伯格在中国谈反腐败经验时，面对中国记者关于美国是否存在性贿赂法律时说：?“在美国，如果一个政府官员有上述的行为，他将违反成打的法律。我们的《刑法》、《反歧视法》对此都有明确的规定：如果官员接受了女性当事人的性服务，不论他是否滥用权力给予回报，至少他再也不能担任政府公务员了。”罗森伯格说：“实际上，美国每年都有相当数量的政府官员因此受到惩罚。我不是刑法学专家，但据我所知，情节严重者一定逃脱不了被判入狱的厄运。”?⑩罗森伯格的回答含糊其词，但是并没有指出是否因为性贿赂构成贿赂罪而受到惩罚的问题----因性贿赂引起的滥用职权等行为的处罚也可能导致“被判入狱的厄运”，从他的回答中得不出美国有性贿赂入罪的结论。

　　美国各州的刑法各有不同，我们无法发现确定性贿赂构成贿赂而定罪的先例。在美国联邦法律中，规定了贿赂犯罪的法律有联邦贿赂法、禁止利用暴力胁迫妨碍通商法（通称Hobbs Act，即霍布斯法）、禁止利用州间交通运输胁迫企业法（Travel Act，简称联邦交通法）、不正当敛财及不正犯罪组织法（The Racketeering influenced and Corrupt Organization Act，通称“RICO”法。）11典型规定了贿赂罪的含义的是联邦贿赂法，联邦贿赂法由两部分构成，一是联邦法典第18篇第201条，二是作为作为“1984年综合性犯罪防治法”（The comprehensive Crime Control Act of 1984）的一部分的同一法典的第18篇第666条。联邦法典第18篇第201自1962年制定以来，虽有过几次形式上的修改，至今为止没有实质上的变动。其对贿赂罪的定义是这样的：行贿是“带有下列意图，向现职公务员或者当选公务员直接或者间接地不正当地赠送、提供或约定提供任何有价之物；或向现职公务员或者当选公务员提供或约定提供任何有价之物给特定的人物或团体的行为···”。受贿是“现职公务员或当选公务员以下列行为为对价为本人或其他个人或团体，直接或间接地不当地要求、寻求、授受、接收或同意接收任何有价之物的行为。”所以，按照联邦贿赂法的规定，贿赂的内容是“任何有价之物”（anything of value）。此后联邦第二上诉法院在1983年威廉姆斯受贿案12中，第六上诉法院在1986年戈尔曼受贿案13的判决中，都强调了对“任何有价之物”必须做宽义的解释，但是没有任何一个判例和解释认为性贿赂是可以包括在内的。

　　还有人引用香港高级警司冼锦华一案时提到，2003年12月，曾被誉为香港警队“明日之星”、在警队服务２６年且屡获高度赞扬的高级警司冼锦华被判入狱３年。检方指控显示，冼锦华涉嫌先后３次接受由同案被告林春叶安排的免费性服务，其中一次更同时接受两名妓女的性服务。14其实，这一案件涉及的也只是属于违法接受嫖妓安排的情况，并非本人提供性肉体或者色相的情况。香港《防止贿赂条例》中第四章［贿赂］一节中第一条就规定了贿赂是一种犯罪，即“任何人(不论在香港或其他地方)无合法权限或合理辩解，向任何公职人员提供任何利益，作为该公职人员作出以下行为的诱因或报酬，或由于该公职人员作出以下行为而向他提供任何利益，即属犯罪。” 任何利益是“1. 佣金、礼物、贷款，2茶钱，利是，3. 金币。（ 当场享用之饮食除外）” 不能得出承认性交易为贿赂的结论，恰恰相反，香港的立法条文还把“当场享用之饮食”这种消费性内容排除在外。[page]

　　真正在贿赂罪中可以包括性贿赂的的先例是日本的一个判例。日本《日本刑法》第197条规定：“公务员或仲裁人关于职务上的事情，收受、要求或约定贿赂的”是受贿罪。在此，法律只提“贿赂”，并未规定贿赂的具体内容。而从日本的司法实践，主要是从其刑法解释和其贿赂罪判例来看，其内容包括“人们的需要、欲望的一切利益（大判明治43.12.19刑录16辑2239页）”，“艺妓的表演艺术（大判明治43.12.19刑录16辑2239页）”，“男女间的交情（大判大正4.7.9刑集21辑990页，最判昭和36.1.13刑集35卷113页）”15“男女间的交情”作为贿赂的内容，这可能是唯一一个曾经出现过的性贿赂入罪的法例，而且也并非立法明文规定，该判例具有普遍适用性还是一个过时的判例我们不得而知。但我认为即使有此法例，也不足为训。

　　有些学者们分析各国立法对贿赂罪内容的规定，并从 “财产和其他利益”的用词中武断地得出贿赂的内容包括性贿赂的结论，这是不严谨的。

　　四、性贿赂不能入罪源于认定困难

　　各国立法没有将性贿赂规定为贿赂的一种，是有其法理上的原因的。对此，马克昌教授一语道破，认为性贿赂入罪“内涵不确定，缺乏可操作性，定罪量刑都有困难”。16对于各种性贿赂也是一种实质上的贿赂，这在政治与道德层面都没有争议，也就是说，对其问题的严重性和应当受到党纪政纪处分是必要的；关键是，对于不能认定为卖淫嫖娼关系的“个人献身”（如安惠君案）或者甘当二奶的情况，由于它与感情关系联系在一起，无法认定，所以不能作贿赂处理。也许有人会认为，党纪政纪处分也要有证据，也存在需要准确认定的问题，但是应当指出，党纪政纪可以根据婚外同居行为（是否有性行为甚至也可以不进行具体认定）这一不道德行为对党员干部进行处分，而婚外同居行为是容易认定的，但是，是否存在权色交易却难以认定。

　　与金钱的交易不同的地方：金钱虽有一定的人情往来的情况，但一般的情况下对于没有特别亲密的感情的人而言，其投资与回报的关系比较明显就能看出来。但是性行为本身的过程具有快感，也就是说就一般人而言，两情相悦本身就是目的，而且也不以认识的时间长短、感情是否浓厚作为判断的标准，这是可以理解的人之常情。所以，就性贿赂而言，两人的自愿性行为是否存在，即使存在性行为，这种性行为是否存在交易也很难证明。在这种情况下，很难证明性与其他的交易联系在一起、或者在交易和感情兼而有之的情况下交易的成份和感情的成份各占多少。在刑法上，对于认定上十分困难的行为，如果将其规定为犯罪容易伤害无辜。将不具备操作性的行为规定为犯罪就会违背罪刑法定原则在立法上的要求，现代立法者为了保护公民自由，应当投鼠忌器，宁纵不枉。这是保护个人自由的要求。

　　正如社会学家李银河所说：“性贿赂并没有真正成为一个罪名，只是媒体的说法。我想也许提“性骚扰”更合适。因为首先双方地位不平等，假如真的如传闻所言，安惠君利用自己的职权对下属有所暗示、提拔为自己付出性服务的男下属，那么这应该算是一种性骚扰与以权谋私。而假设双方自愿，又基于感情基础，那么性骚扰与性贿赂都无法成立，唯一能定罪的就只能是以权谋私了。”17

　　这样做的结果在实践中确实造成了一些似乎不合理的现象，这就象违法行为中的嫖娼一样，嫖娼是违法，可以对其进行行政处罚，和嫖娼性质相同、程度更甚的包二奶，如果没有达到法律规定的构成重婚罪的程度，就不是违法行为。就是说，一次性的嫖娼是违法，而将卖淫者作异性朋友对待，以金钱作为交易与之同居却不能将其定性为嫖娼。从实质程度来看，似乎在这样的交易中“零售”是违法，而“批发”反而不构成违法。表面上不合理，但其理由却与上述性贿赂不能定为贿赂是相同的。

　　在2001年人大会上，共有一百余名代表就增加刑法罪名提出4份议案。这4份议案建议刑法再增加的4个新罪名是：“非财物贿赂罪”、“精神欺骗罪”、“故意传播艾滋病罪”、“见危不救和见死不救罪”。18而这些罪除“故意传播艾滋病罪”以外都存在难以认定的问题。就见死不救而言，它要求明知他人处于危险状态、有能力予以解救而不解救，那么对于普通人是否明知他人的危险状态、此人有没有能力解救他人都难以取证。美国刑法对这种情况不定罪、确立道德不能作为刑法上不作为的义务是最早始于1907年19。1997年5月，在美国的拉斯维加斯发生了一起叫David cash 的人在寓所目睹一个自己的伙伴强奸一个7岁小女孩而没有救助的案件20，但法院最后没有对这个见死不救的人定罪，1997年的这个案件中，被告人辩护说，“我不救助的理由很简单，因为我不认识这个女孩，就象我不认识巴拿马的饥饿儿童和死于疾病的埃及人一样。”法院对此案没有定罪。其理由有以下几个方面：一是很难确定救助能力，即行为人当时是否存在救助的能力不好确定；二是救助以后是不是能避免危险结果发生很难确定；三是如果救助也许情况会更遭。但是最重要的是因为美国的个人自由观念：法律只要求不损害别人而并不设定做有益别人的事的义务21。所以美国法律对于一般人（有特殊义务的人如政府官员除外）的见死不救和知情不举等情况不作为犯罪处理。

　　刑法要谦抑，刑法应当作为社会秩序的最后手段，这不单纯是因为国家对有有些不道德行为的宽容与仁慈，还因为刑法是一把双刃剑，在保障秩序的同时也容易侵害无辜公民的自由与法律公平。刑法不是万能的，有些行为不是刑法所能调整的。如果因为对于某一类社会现象痛恨，就简单地上升为犯罪来处理，公民犯罪的比率就会增加，国家权力就会无限扩大。一个侵犯公平与自由的社会，尽管秩序很好，但会是一个很紧张很可怕的社会。所以还是不要提将性贿赂规定为犯罪要好。

　　同时，不将性贿赂规定为犯罪，不是对这一行为的肯定，主张性贿赂入罪者在性贿赂的社会危害性上的论证作为性贿赂入罪的理由，其本质是以对性贿赂这一行为感性的道德遣责替代了刑事立法的理性思考。其实，任何一位反对性贿赂入罪的学者，无论是著名刑法学家马克昌教授还是社会学家李银河教授，并没有否定性贿赂在道德上的恶劣性和社会危害上的严重性。

　　性贿赂不能犯罪化的同时，应当通过党纪、政纪和道德遣责加以规范。而这一切最终应当通过政治民主化和加强新闻自由权利等措施加以解决。美国国会曾在1966年和1976年通过了著名的《信息披露法》和《阳光下的政府法》，赋予全体公民最大限度的知情权和政府官员最小程度的隐私权， 更重要的是它长期以来实行的新闻自由制度，使官员的行为处于人民的监督之下。所以，一方面法律不能惩治性贿赂，却能通过对权力的监督而将官员的性丑闻暴露于光天化日之下，通过刑法以外的方式防止和惩治腐败。

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