证人与证据的法制杂谈
导读：
没有经过当庭质证的证据不能成为定案证据，这不仅是法治国家的共识，也明确地写入了中国的刑事诉讼法。“然而现实的刑事司法生态是，关键证人不出庭质证就能定人重罪，完全反法治精神。”周欣说。“即使法官也不支持证人出庭。”周欣说。随着近几年司法权力向行政权力靠拢，警察出庭、鉴定人出庭的现象越来越少。
而证人不出庭，又给作伪证提供了巨大空间，中国社科院法学所刑法室主任刘仁文说，“因为没有法官的当庭审查，没有心理负担。”这就形成了一个恶性循环。
证据规则应由法院设定?
法院对公安、检察院的搜集、审查证据行为缺乏制约。
证据不可靠，关键证据遗漏，证人证词千篇一律、像一个人在说话，作伪证，这些“证据乱象”普遍存在于冤假错案中。刘仁文认为，其根源都在于中国刑事司法制度体系中证据规则的缺失。
中国一直没有一部刑事证据法。刑事诉讼法有关“证据”的章节只有11条规定，一些相关的规范散见于公安部、最高检的刑事诉讼证据规则和最高法院的司法解释中。“只有一些零散的规则，缺乏配套措施。”刘仁文称。“积极部分规定得不够，消极方面也规定得不够。”刘仁文总结，积极部分包括证人的保护，证人出庭的交通、误工补偿，证人提出跟控方不一致的证词后是否被追究伪证罪等制度设计。消极部分则是关于如何打击作伪证的制度设计，比如出庭、宣誓、控辩双方对证人的交叉询问、刑事追责等等。
周欣认为，现有制度框架下，无法建立一个以审判为中心来设定的证据规则。以审判为中心，就意味着证据规则由法庭主导。据她介绍，法治国家通常会在预审程序，排除掉法定的非法证据。比如非自愿的口供，以非法手段搜集的证据。在正式的庭审中，法官会对合法证据进行审查。
现行刑事司法制度的基石是公检法为一个诉讼目的服务，公安的职责是查明证据，检察院的职责是审查证据，法院是认定和运用证据。法院偏离了其客观中立的立场，对公安、检察院的搜集、审查证据行为缺乏制约。
在新近召开的全国律协刑事专业委员会2010年会上，最高人民法院副院长张军就指出，律师在法庭上提出被告人遭受刑讯逼供，供述不能作为证据使用的，可能有几千件，但没有一起被认定刑讯逼供的。
因此，“现实中的法官往往致力于如何对案件作出正确裁判，对诉讼中发现的伪证，仅仅是排除其证据效力，对伪证行为人常常只是批评教育一下了事，鲜少进行严厉制裁。”甘肃省定西市漳县法院法官任玉林曾撰文指出。
在赵A贪污案中，赵最终被判决无罪。然而法院并没有对非法证据进行排除，更没有认定某些证据是伪证。赵A虽然沉冤得雪，但因法院的判决书“不给力”，明知有人作伪证陷害，也无法请求公安机关启动侦查程序。
2010年5月底，赵作海冤案紧急催生了两个非法证据排除的规定(《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》)，给刑事司法领域的证据规则建立带来了曙光。
今年年初，有消息称，全国人大常委会有望将刑事诉讼法的修订纳入立法计划，预计在刑法修正案(八)通过后启动。参加专家会议的北京大学法学教授陈卫东告诉南方周末记者，法学家们正呼吁将“两个非法证据规则”的两个主要精神写入新的刑诉法，一是对非法言词证据，比如刑讯逼供得来的证据进行强制性排除。第二点对非法的实物证据采取折中态度，给予法官自由裁量权。第一个精神是从保护人权出发，第二个精神照顾到了中国的国情。
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