一、推定的概念

　　有关推定的概念，可追溯到1803-1804年颁布的《拿破仑法典》之中。《拿破仑法典》第1349条规定：“推定为法律或审判员依已知的事实推论未知的事实所得的结果。”1 在《拿破仑法典》中，推定被分为事实推定与法律推定两种，《拿破仑法典》认为推定是根据已知事实推定未知事实所得的结果。尽管《拿破仑法典》中所规定推定的概念非常精确，但推定至今仍然是一个颇有争议的概念，表现在对推定概念的理解上是“仁者见仁，智者见智”。从推定的概念看，代表性的观点有以下几种：

　　一是“作为一项证据规则，在一定范围内推定的前提与结果是相当固定的：只要存在一定的事实，按其程序就会推出另一事实。”2 该概念是从证据规则的角度考察推定，目的是指导推定的具体适用。它认为推定具有定式化的特点，只要存在一定基础事实，按其程序就会推出另一事实，基础事实与推定事实之间具有对应关系。

　　二是“由于基础事实与推定事实之间存在一定的关联性，当基础事实得到证明时，推定事实就能够成立。”3 该概念是从关联性角度出发，如果基础事实与推定事实之间具有一定的关联性，只要基础事实得到证明，推定事实就能够成立。

　　三是“推定，本有基本推定与技术推定二种。前者，系关于举证责任分配之问题;后者，则为举证责任之减轻问题。”4 该概念是从分类的角度研究推定的，它把推定分为两类：基本推定与技术推定，并且每一类推定的功能互不相同。

　　四是“法律上的‘推定’，实际上都是对于某些不确定状态的推断与假定，它并不是根据确凿的证据来加以认定的，而是根据情理和逻辑推断出来的。”5　该概念强调“法律上的推定”是对一些不确定状态的推断与假定，目的是解决一些证明上的困难。

　　五是“推定是证明事实的一种特殊证明方法。从本质上来讲，推定既不同于确认，也不同于法律上的拟制。推定只能建立在真实的、具有盖然效力证据的基础之上。它只是一种不完全的间接证明，是一种选择。”6 该概念是从区别比较角度解释推定的，它认为推定不同于确认，也不等同于拟制，是一种不完全的间接证明，是一种择优选择。以上是中外学者对推定所下的概念，就目前的现状而言，有关推定的概念是什么?恐怕在短时间内难以达成共识。

　　笔者认为对某一事物的定义，必须反映该事物的本质特征，否则，所下定义难免不精确。要给推定下一个比较准确的概念，必须把握推定的本质特征是什么?推定的本质特征是什么?这同样是一个极富争议的问题。笔者认为推定的本质特征表现在以下方面：首先，从类别上看，推定大体上可分为法律推定与事实推定，这在理论界基本上取得共识。如果推定的概念没有涵盖法律推定与事实推定，就难免有外延不周之嫌。其次，推定是根据一定基础事实推定出另一事实，基础事实与推定事实之间存在一定的推定根据，推定的定义必须能反映出基础事实与推定事实之间的推定根据。基础事实与推定事实之间的推定根据主要有二：一是法律规定，另一是经验法则。再次，基础事实与推定事实仅具有高度的盖然性，根据基础事实不能得出百分之百的推定事实，否则，推定事实也就不可能被推翻。最后，推定事实是可以反驳的。

　　基于以上论述，推定的概念可作如下表述：推定是在基础事实得到证实的前提下，根据法律规定或经验法则，在没有反证的前提下，得出推定事实的一种认定案件事实的方法。此概念基本上涵盖了推定所应具备的几个本质特征，它应该是比较全面的一个定义，当然，它肯定不是最完美的定义。

　　二、推定的分类

　　(一)外国对推定的分类

　　1.加拿大对推定的分类。

　　加拿大证据法把推定分为两类：“一为真实的推定(true presumptions)，及该推定具有强烈的可信度。如根据加拿大刑法第252条第(2)款的规定：如果有人在未留下姓名或未寻求帮助的情况下，将汽车等交通工具遗留在现场，可推定其目的是逃避民事或刑事责任。二为虚假的推定(false presumptions)：为实现一定价值，其不要求对基础事实进行证明。无罪推定就是一个典型的虚假推定，任何人都被推定位(为)无罪的，即使其中有的是真正罪犯。”7 真实的推定具有强烈的可信度，其可信度来源于法律规定。在真实推定中，只要基础事实得到证实，就可以肯定地得出推定事实，只不过推定事实还达不到万无一失的程度。虚假的推定更多地是为了追求某一诉讼价值，它无需要基础事实，适用的对象非常宽泛。如，无罪推定，所有的犯罪嫌疑人、被告人在法庭没有依法宣告其有罪之前，都被视为无罪。推定犯罪嫌疑人、被告人无罪，主要是为了保障其程序上的权利，无罪推定的重心在于保障人权，特别是保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。所以，明知犯罪嫌疑人、被告人有罪，只要法庭还没有对其做出有罪判决之前，必须推定犯罪嫌疑人、被告人无罪。无罪推定是一种虚假性推定，但无罪推定并不反对在基础事实得到证明后推定被告人有罪。

　　2.英国对推定的分类。

　　有关推定的分类，在英国还没有达成共识，为多数人接受的是将推定分为可反驳的法律推定，不可反驳的法律推定和事实推定。在英国常见可反驳的推定有：“婚生子女推定;婚姻推定;死亡推定;遗嘱案件中的神智健全推定;正当性推定;事情不言自明;无犯罪意图推定。在证明负担上，依赖推定的一方负担证明基础事实的责任，一旦他提出足够的证据，对方就应负担说服责任反驳推定事实，或者在某些情况下，负担反驳推定事实的举证责任。”8 然而，《牛津法律大辞典》却认为真正的推定只有两种：可反驳的法律推定和事实推定。结论性的或不可反驳性的推定不是真正意义上的推定，它仅是一种法律原则。9　这就是说在一个国家的内部，推定的分类也是不统一的。

　　3.法国对推定的分类。

　　《拿破仑法典》(1803-1804)将推定分为法律上的推定与非法律上的推定。10 《拿破仑法典》第1350条规定：法律上的推定，为特别法所加于一定的行为或一定的事实的推定。下列情形为法律上的推定：

　　一、法律根据某种行为的性质，推定其有违法法律规定而认为无效;

　　二、法律规定在某种特定情况发生时成立所有权或解除债务;

　　三、法律对于确定的裁判所规定的效力;

　　四、法律对于一方当事人的自认或宣誓所规定的效力。

　　《拿破仑法典》第1353条规定：非法律上的推定由审判员根据学识与智虑定之，但审判员只得为真诚、正确而且前后一致的推定，并且只于法律许可用人证的情形始得为之，但在以欺诈为原因而提起取消证书之诉的情形，不在此限。11 从《拿破仑法典》的规定看，法国是将推定分为法律推定与非法律推定两类，其中，非法律推定等于事实推定。

　　(二)我国对推定的分类

　　1.台湾地区对推定的分类。

　　台湾地区学者对推定的分类非常精细化，按照不同的标准将推定分为：“推定，从其性质言，有属于法律者，有属于事实者，有属于不可推翻者(irrebutable presumption)，有属于可以推翻者(rebutable presumption)。”12

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　　2.香港地区对推定的分类。

　　按照推定依据的不同，推定分为法律推定与事实推定，事实推定又可分为逻辑推定和经验推定。按照推定的结果，又可以分为有罪推定与无罪推定。在实际运用中，推定又分为不得反驳的推定和可以反驳的推定。13

　　3.大陆学者对推定的分类。

　　大陆学者对推定分类代表性的观点有：(1)推定分为两种：一种是法律推定，另一种是事实推定。14(2)确定性推定和可反驳的推定。事实推定和法律推定。结论性推定、说服性推定、证据性推定与临时性推定。15(3)直接推定和推理性推定;不可反驳的推定和可反驳的推定;法律推定与事实推定。16 尽管我国学者对推定的分类观点众多，但主张推定分为事实推定与法律推定是大多数学者能够接受的观点。

　　推定分类是推定研究中的一个重大问题，不同国家对推定分类会有所不同，即使一个国家内部对推定的分类也可能存在争议。这是因为在推定分类的背后承载着一定政策、道德、民族文化心理等因素，法律推定更是与一个国家的刑事政策、社会的主流道德、统治阶级利益有紧密地联系。而每一个国家的政治、道德、民族文化心理都会有所不同;在同一个国家的不同时期，它的政治、道德、民族文化心理也会发生变化。特别是在一个国家内部存在不同的法律制度时，这种差异性就更加明显。一个国家对推定作何种分类，每类推定的范围有多大，不仅要考虑发现案件真实、减轻证明上困难的需要，而且要考虑打击犯罪与保障人权的平衡，兼顾本国民众的法律文化心理。由于各国的治安形势不同，民族法律文化心理也存在着重大的差别，使得推定在分类上异彩分呈，但推定分为法律推定与事实推定是最基本的分类。

　　(三)有利被告的推定与不利被告的推定

　　推定作为一种认定案件事实的方法，只有在具体运用中才能体现其自身的价值。从推定在运用中是否有利于被告人的角度看，法律推定与事实推定又可细分为有利于被告人的推定与不利于被告人的推定。不利于被告人推定是指法庭借助推定准确地认定被告人的犯罪事实，在此基础上做出不利于被告人的裁判;有利于被告人推定是指借助推定准确地认定有利于被告人的案件事实，在此基础上做出有利于被告人的裁判。不利于被告人的推定主要体现在对被告人利益的剥夺上，有利于被告人的推定主要体现在对被告人利益的维护上。

　　推定对被告人利益剥夺有两种形式：间接方式和直接方式。所谓间接方式是指推定对证据证明起补强认定作用，推定方法与证据证明结合起来共同认定被告人的犯罪事实，使得证明达到法律规定的标准。在此基础上，法庭推定被告人有罪，实现对被告人利益的剥夺。如果没有推定的补强认定，单靠证据则难以达到法律规定的证明标准，按照无罪推定原则的基本要求，如果证明被告人有罪达不到排除合理怀疑的标准，就得推定被告人无罪，无法实现对被告人利益的剥夺。所谓直接方式，是指通过立法的形式直接规定对某些犯罪事实可以用推定的方式认定，只要出现法律规定的条件，法庭就可以直接推定被告人有罪，对其利益加以剥夺。从世界上多数国家的刑事立法看，都或多或少地规定了推定有罪的条款，推定有罪是一种直接剥夺被告人利益的方法。加拿大刑法第252条第(2)款规定：“如果有人在未留下姓名或未寻求帮助的情况下，将汽车等交通工具遗留在现场，可推定其目的是逃避民事或刑事责任。”17　在交通肇事中，如果出现被告人把交通工具遗留在现场，又未留下姓名和寻求帮助的情况，法庭就可以直接推定其有逃避民事责任或刑事责任的企图，法庭可直接剥夺其利益，不须经过繁琐的证明程序。直接推定被告人有罪，减轻控方指证犯罪的负担，实现对被告人利益快速有效的剥夺。

　　推定不仅可以剥夺被告人的利益，还可以保护被告人的利益，推定对被告人利益的保护主要是依靠无罪推定实现的。在刑事诉讼中，除了无罪推定外，绝大多数推定都是不利于犯罪嫌疑人、被告人的。但一条无罪推定对犯罪嫌疑人、被告人利益的保护，足以抵挡许多条推定有罪对犯罪嫌疑人、被告人利益的进攻。这是因为无罪推定的牢固性很强，控方很难轻易攻破它。在无罪推定的庇护下，犯罪嫌疑人、被告人首先被假定为无罪，不承担证明自己有罪的义务。无罪推定要求控方承担证明被告人有罪的责任，在例外的情况下，被告人承担说明自己无罪的义务。控方证明被告人有罪必须达到排除合理怀疑的程度，只要对被告人是否有罪还存在疑点，就必须按照有利被告的原则推定。

　　推定在本质是一项认定案件事实的工具，具有价值上的中立性。控方可以推定来指控犯罪，被告人也可利用推定来反驳控方对自己的指控。并且被告人反驳控方的指控只须达到优势证明标准，就可以排除自己有罪的嫌疑。所以，推定不仅能剥夺被告人的利益，也能维护被告人的利益，关健上是看控辩双方如何提供有效的基础事实，使法庭做出有利于自己的推定。

　　(四)本文认同的推定分类

　　在推定的分类上，笔者赞成大多数学者的观点，推定只应分为两类：法律推定与事实推定。至于有的学者把不可反驳性推定也纳入到推定之中，笔者不同意这种分类方法。理由在于推定事实必须具有被推翻的可能性，如果推定事实不具有被推翻的可能性，它就不属于推定，而是属于法律拟制或法律原则，与推定作为一种程序性技术的本质相矛盾。18 推定的主要功能在于解决案件证明上的困难，基础事实与推定事实之间的联系只能达到高度盖然性的程度。根据基础事实不可能得出百分之百的推定事实，对案件事实的推定不等于对案件事实的确认，推定事实存在可反驳的空间，推定事实达不到，也不要求达到“铁证如山”的程度。

　　(五)法律推定与事实推定的异同

　　1.相同点。

　　一是除了无罪推定等少数推定外，无论是法律推定还是事实推定，都是建立在基础事实之上，没有基础事实是不能进行推定的，并且，基础事实的准确性直接影响推定事实的可靠性。二是推定事实具有可反驳性。受不利推定的一方可以提出证据反驳推定事实，只有在对方提不出证据反驳推定事实，或者提出反驳推定事实的证据达不到规定要求时，推定事实才算最终成立，此前推定事实的效力仅具有暂时性。它仅是暂时地减轻了一方的举证负担，把提出证据的责任转移到对方当事人身上。三是推定事实与基础事实必须具有一定的关联性，不能把与推定事实毫不相关的事实作为推定基础事实使用。在事实推定中，基础事实与推定事实之间的关联根据是经验法则。在法律推定中，基础事实与推定事实之间的关联根据是法律规定。尽管法律推定体现了立法者的意志，但是立法者不能不顾经验法则，或者背离社会主流道德，任意在不同的事物之间确立起推定关系。法律推定是对事实推定的法律化，法律推定不仅是对经验法则的肯定，更是对经验法则的描述。甚至可以说，立法者仅仅是在描述法律，而不是在制定法律，法律推定必须尽可能地反映经验法则。一般来说，法律推定反映经验法则的程度越高，根据其得出推定事实的准确性就越高，就越能得到社会认同。四是逻辑结构相同。除了无罪推定等少数无需基础事实的推定外，无论是法律推定还是事实推定都是由三个部分组成的：基础事实、推定根据、推定事实;推定都是从基础事实得出未知事实。

　　2.不同点。

　　一是基础事实和推定事实之间的联结根据不同：在法律推定中，基础事实与推定事实之间联结根据是法律规定，它来自于立法者的选择。立法者可以根据不同的治安形势，不同的价值取向，对基础事实与推定事实之间是否具有关联性作出规定。法律推定较多地受统治阶级意志和刑事政策的影响，法律推定如同法律一样深深地打上了统治阶级意志的烙印。在事实推定中，基础事实与推定事实之间的联结根据是经验法则和人情事理，具有一定地域特点和人群特点。二是推定事实的稳定性不同。在法律推定中，基础事实与推定事实之间的联结根据是法律规定，推定事实的稳定性强。只要出现法律规定的情况，只要推定的基础事实得到证明，司法人员必须做出与法律规定相一致的推定，司法人员无需审查推定事实。法律既为司法人员的推定提供了依据，又在一定程度上限制司法人员自由推定的权力，由此决定了法律推定中的推定事实具有可预见性和惟一性特点。在事实推定中，基础事实与推定事实之间的联结根据是经验法则和法官对人情事理的体察，因而基础事实与推定事实之间是否具有关联性，会因人而异。不同的人对同样的基础事实可能会做出不同的推定，同一个人在不同时间或在不同案件中，对相同的基础事实也可能做出不同的推定。因而，事实推定的稳定性较差，根据基础事实能否准确地推定另一事实，受制于司法人员个人的综合素质。尽管事实推定的稳定性差，但不等于司法人员可以恣意地推定，司法人员进行事实推定必须符合日常生活的经验法则和科学公理，事实推定必须最大可能地揭示事物之间的内在规律。在事实推定中，司法人员既是自由的，又是不自由的。三是数量多少不同。数量多少不同表现在两方面：首先，在刑事诉讼中，事实推定的数量要多于法律推定的数量。法律推定是根据法律规定，经证明基础事实之存在，得出推定事实之存在。在基础事实得到证实后，法官即应认定推定事实的存在。除非基础事实经证明不存在，否则，法官无需对推定事实是否存在加以审理。法律推定无异于强制司法人员对推定事实加以承认，这与刑事诉讼中对证据证明力的审查实行自由心证原则和追求案件客观真实的精神相违背。为了缓和这种矛盾，在刑事诉讼中很少规定法律推定。其次，从总体上看，英美法系国家法律推定的数量较多，大陆法系国家法律推定的数量较少。原因在于英美法系传统上实行陪审制，陪审团不是专业的审判人员，他们缺少对法律知识和证据规则的了解，法律必须为他们提供一套证据规则，包括刑事推定规则，以帮助他们正确地推定案件事实;而大陆法系国家的审判人员主要是由职业法官构成，有丰富的法律知识和实践经验，他们对法律规定，以及证据规则非常熟悉。基于发现案件真实的目的和确保法官心证自由的需要，大陆法系国家较少规定刑事推定规则，以免妨碍司法人员的心证自由和发现案件真实。

　　1拿破仑法典(1803-1804)[Z].李浩培,吴传颐,孙鸣岗译.北京:商务印书馆,1979.184.

　　2Johnc·Klotter. Criminal Evidence[M ]. Cincinnati: Anderson Publishing .Co, 1987. 83.

　　3[美]史帝文L伊曼纽尔. 证据法[M ]. 北京:中信出版社, 2003. 556.

　　4陈朴生. 刑事证据法[M ]. 台湾: 三民书局，1970.325.

　　5崔敏主编. 刑事证据学[M]. 北京:中国人民公安大学出版社，2005.329.

　　6裴苍龄. 论推定[J ]. 政法论坛, 1998(4):52—67.

　　7何家弘主编. 外国证据法[M]. 北京: 法律出版社, 2003. 243-244.

　　8何家弘主编. 外国证据法[M]. 北京: 法律出版社, 2003. 118-119.

　　9 ①结论性或不可反驳性的法律推定，即不容反证的法律推定。这种推定是基于法律，从确定的事实中必然得出的且不能被反证、反驳的结论，因而，它们并非真正的证据问题，而是法律原则。例如，推定10岁以下的儿童无罪。②反驳性的法律推定，即在法律上没有相反证据的情况下推出的结论。例如被指控的人精神正常，他就要对自己的行为负责。③事实推定。指从事实判断或陪审团从其它已经证实的事实中推出结论。特定事项推定的强弱依情节以及有无可选择的标准而定。例如，在偷盗之后的片刻占有偷得的财产，在没有解释的情况下，可推出占有者与盗窃行为有联系。在特殊情况下，如果财产占有权经过一定时间，则产生财产所有权推定。”David M. Walker. 牛津法律大辞典[M]: 李双元等译. 法律出版社, 2003. 895.

　　10拿破仑法典(1803-1804) [Z].李浩培,吴传颐,孙鸣岗译.北京:商务印书馆,1979.185.

　　11拿破仑法典(1803-1804) [Z].李浩培,吴传颐,孙鸣岗译. 北京:商务印书馆,1979.185.

　　12陈朴生. 刑事证据法[M ].台湾: 三民书局, 1970. 326.

　　13李泽沛主编. 香港法律大全[Z]. 北京: 法律出版社, 1992. 830-831.

　　14崔敏主编. 刑事证据学[M]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2005. 332

　　15樊崇义主编. 证据法学[M ]. 北京: 法律出版社, 2001. 256-257.

　　16卞建林主编. 刑事证明理论[M]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2004. 378-379.

　　17何家弘主编. 外国证据法[M]. 北京: 法律出版社, 2003. 244.

　　18“推定究竟属于何种性质，在美国历史上有两种不同的做法：一是当作证据看待，另一是视为处理证据的方法。现在基本上是采取后一种做法，将推定视为处理证据的一种方法。”参见何家弘主编. 外国证据法[M]. 北京: 法律出版社, 2003. 201.