论文提要：

　　民事诉讼向以诉权和审判权为基本权利结构模式，而两者的制约和反制约倾向却常常对民事司法的公正和效率构成事实上的阻碍。检察权作为一种“第三方力量”对民事诉讼的介入，将形成一种“三权制衡”模式，从而使诉权和审判权的潜在功能得到最大限度的释放，最终实现公正与效率的目标。而这一模式的形成只有在检察机关被定性为“法律监督机关”的社会主义法律体制下才可能实现。①

　　

　　民事诉讼究竟应当以诉权为核心还是应当以审判权为核心，是学界长期争论的一个问题，由于理论上的逻辑性和实践上的操作性之间在这一问题上的悖论难以避免，关于这一问题的争论还将长期存在下去。不过，从目前学界的主流观点来看，基本上采取了折衷主义的态度，大多数学者认为，诉权与审判权均不可偏废，诉权是审判权行使的依据和前提，而审判权则是诉权得以实现的保障。然而，诉权和审判权之间的关系并没有因为这种折衷主义的处理而达到理想的和谐状态，其相互之间的制约和反制约趋向在民事诉讼的过程中仍然不时地显现出来。②例如，一个案件的发生究竟应当取决于当事人的起诉还是取决于法院的立案决定？法院对当事人起诉的审查究竟应当以何种限度为宜？再如，在诉讼进行的过程中，当事人的辩论权如何才能得到完整的体现和保障？法院对当事人的辩论行为所拥有的干预权如何做到适度、合法？虽然，类似的问题在短期内还难以找到确切的答案，但是，从权力制衡的理论来看，寻求一种现实的解决之道并非没有可能。本论文共计8321字。

　　诉讼监督包括法院内部的监督和法院外部的监督，法院外部的监督又有权力机关的监督、检察机关的监督、社会的监督、舆论的监督等等。法院的审判活动实际上是一个相对封闭的自运行体系，任何外部力量的介入都可能是随意性的，并且，法院的审判活动讲求独立性，过多的监督和干预难免损害审判的独立性。因此，如果没有被制度化、法律化，那么，任何所谓的监督都有可能面临被架空或者遭到抵触的命运，从而使这些监督流于形式。相反，如果这种对诉讼活动的监督能够形成一种规范的制度并且形成法律，使之成为民事诉讼机制的一个组成部分，从而被纳入法院审判活动的运行体系中，那么，对诉讼活动的监督才可能落到实处。

　　权力制衡的原理告诉我们，权力如果不能被制约则极易走向极端，对权力的制约只能依靠能够与之相抗衡的另一种权力。而在私权领域，权利又总是与义务形成互相对应、互相依存的关系，相对而言，义务实际上就是与权利相对应的另一种权利。因此，无论是公权意义上的权力，或者是私权意义上的权利，其存在和实现都离不开一定的制衡机制。那么，这种制衡机制以什么样的构造最为科学呢？如果说两种力量之间的抗衡总是难免要分个高低输赢，那么，“第三种力量”的介入才有可能出现稳定的局面。

　　一、检察权介入民事诉讼的必要性

　　从传统的民事诉讼运行模式来看，当事人和法院的结合是诉讼发生的必要条件，而在诉讼的过程中，法院总是处于事实上的主导地位，当事人的诉讼权利相对于法院的审判权不能不时刻处于受到不当干预和侵犯的“风险”之中。面对这种情形，“当事人主义”诉讼理论认为诉讼程序应当按照当事人的意愿运行，希望能够以此遏制司法的武断和法官的专横；然而，这种美好的愿望在当事人滥用诉权的现实可能性面前却受到了阻碍。事实上，在现代民事诉讼制度中，纯粹的当事人主义或者完全的职权主义都是不存在的，正如牛津大学的朱克曼教授所指出的：“大陆法程序从整体上是纠问制的或者说是法官控制的，而普通法程序则是对抗制的和当事人控制的，这一观点在理论层面上肯定是错误的。……从不同国家的陈述中呈现的一个最明显的趋势是对民事程序实行司法控制的普遍倾向。”③各国的立法都强调对当事人诉讼权利的保障，同时，各国立法也都不乏对法官积极行使审判权力的要求。如何协调诉权与审判权之间的这种矛盾关系，使诉权与审判权都能够得到合理的体现？人们的目光自然而然地投向另一种权力，即检察权。

　　纵观世界民事诉讼制度的历史和现实，检察权介入民事诉讼并不鲜见，被称为大陆法系发源地的法国可以说是一个典型代表。法国的检察机关在民事诉讼中扮演着十分重要的角色，根据《法国民事诉讼法》的规定，检察机关不仅可以以“主当事人”身份代表一个公法上的法人—国家或参与民事诉讼，或者自行决定参与婚姻案件、亲属权利案件、教育援助案件、国籍以及撤销专利等案件，而且可以以“从当事人”身份在其认为必要的情况下介入所有的民事案件，例如有关涉及个人身份的案件、涉及未成年人和成年人监护的案件、推定人员失踪的案件、涉及到法人的司法清偿或财产清算程序等等。有意思的是，检察官作为“从当事人”参与诉讼时并没有诉讼当事人的身份，它既不是原告也不是被告，而是作为某种形式的官方法律顾问在法庭上发表自己的意见，这种意见要求得到法官的充分尊重。④检察权对于民事诉讼的介入在其他国家和地区也有所体现，如德国、俄罗斯，还有我国的澳门地区。然而，在司法权被普遍认为是法院垄断的西方国家，检察权并不属于“法律监督”意义上的公权力，它只不过是代表政府或者为维护社会公益而参与诉讼的“两造”之一，在多数情况下，检察权被看作是行政性质的权力，或者是附属于法院的一种司法权力。而在社会主义国家，检察机关属于国家的“法律监督”机关，同时也是国家的司法机关，因此，只有在社会主义的法律制度下，检察权作为独立的“第三种力量”介入民事诉讼才有可能。同时，必须指出，检察机关在民事诉讼中的地位这样一个重大课题却不惟社会主义国家独有，而是一个世界性课题，只不过这一课题被历史地赋予社会主义国家来加以解决罢了。

　　在我国，检察机关属于“法律监督”机关，从法律施行的一般意义上看，这一定性并不存在理解上的障碍，但是，具体到法院的审判权，人们不免会产生这样的疑虑：检察权对审判权的监督如何保障司法独立？其实，这完全是对“法律监督”定性的误解。首先，司法独立这一概念是有特定含义的，在我国，司法独立不仅不符合“议行合一”的政治体制架构，而且不具有西方国家意义上的政治基础和社会基础。这一点已经为不少学者所阐明。其次，民事诉讼中的“法律监督”不能理解成“对法院的监督”，其准确的含义应当是对民事诉讼过程中确保法律施行的监督，这是一种全过程、全方位的监督。正如汤维建教授所指出的：“检察监督所指向的矛头，不仅仅是法院的审判公正，同时也指向其他的执法机关，如行政机关等等。……检察院参与民事诉讼，对当事人的诉权行为既可以起到监督作用，也可以起到保障作用。” ⑤因此，在民事诉讼中，检察院的监督对象并非是法院，而是民事诉讼的整个活动。只有认识到这一点，才能对检察院的监督持有一个理性的态度。

　　检察院作为法律监督机关介入民事诉讼不仅是一种权力，而且也是一种义务。“监督”的含义既有权利的一面也有义务的一面，检察院作为法律监督机关有责任保证法律的切实施行，在民事诉讼活动中也不例外。我国《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”这项规定虽然没有从义务的角度界定检察院对民事审判活动的监督行为，但是，从一项公权力的特性来看，作为司法机关的检察院在这项权力上是没有选择性的；也就是说，法律的这项规定意味着检察院必然负有对民事审判活动的监督义务。进而言之，如果检察院在应当行使监督权而没有及时行使的情况下导致民事审判活动出现违法情形，那么，其作为法律监督机关是难辞其咎的。

　　另外，不能不指出的是，在我国构建有中国特色的社会主义国家的伟大实践中，检察权介入民事诉讼也是一种历史的必然。众多的学者已经指出，在我国并不具备西方国家的法律文化传统，不能照搬西方国家的法律制度模式，我国现代法律秩序的构建应当体现我国的国情与特色。我国的检察机关在法律实施领域历来占有重要地位，检察机关和人民法院都是实施法律的司法机关，如果这一特点在民事诉讼领域不能体现出来，不能不说是一种缺憾，这与国家法律制度的设定和人民群众的要求是相背离的。而在民事司法领域所出现的种种不如人意的现象，与检察机关的法律监督职能没有充分发挥不无关系。

　　二、法律监督乃国家权力之共性

　　从“绝对的权力导致绝对的腐败”这一恒古不易的公理所导出的必然结果，就是任何权力的行使都必需受到其他权力和权利的制约与监督。检察权、审判权、行政权自然也不能置身例外。在我国，由于检察机关目前在实然法上尚未拥有民事、行政公诉权与参诉权，因而检察权、审判权、行政权三者间的制约与监督关系，当前主要体现在刑事诉讼当中。而审判权与行政权两者间的制约与监督关系，则体现在行政诉讼当中。

　　在刑事诉讼中，行政机关、检察机关、审判机关即侦、检、法三者间的制约与监督关系，在不同的阶段有着不同的表现。在侦查起诉阶段，检察机关运用其侦查监督权与公诉权对侦查机关的侦查活动进行制约与监督，而侦查机关也运用其复议、复核权对检察机关的审查批捕活动和审查起诉活动进行反向的制约与监督。在审判阶段，审判机关则运用其审判权对侦查机关的侦查权和检察机关的公诉权进行具有终极性的制约与监督。⑥因为，被告人有罪与否、侦查机关的侦查活动是否合法、检察机关的侦查监督活动和公诉活动是否合法，最终都必须接受审判机关的审查并由其独立地作出具有终结性的裁判。

　　在行政诉讼当中，审判权对行政权的制约与监督，体现在当行政相对人认为行政机关的具体行政行为违反法律侵害其合法权益而提起行政诉讼之后，审判机关启动司法审查程序，对行政机关的具体行政行为是否违反法律予以审查，并由其独立地作出具有终结性的裁判。

　　在刑事、民事及行政诉讼中，若检察机关认为审判机关的审判行为与裁判结果违反了法律，则检察机关还可以运用其诉讼监督权即抗诉权对审判权加以制约与监督。事实上，在刑事、民事及行政诉讼中，被告人或当事人的上诉权与再审申请权同样也具有法律监督的性质，对审判权同样也起着制约与监督的作用。然而需要强调的是，审判权的独立性和终结性，决定了无论是检察权还是行政权，以及被告人、当事人的上诉权与再审申请权，它们对审判权的制约与监督，最终反过来仍都必须受到审判权的制约与监督。因为，审判机关原先的审判行为与裁判结果是否违反法律，最终仍然是由审判机关自己依照审判监督程序加以审查并独立地作出具有终结性的裁判。可想而知，当检察机关以监督者的名义出现，最终反而还要受到以被监督者名义出现的审判机关那具有终极性的制约与监督时，其所面临的局面是何等的尴尬、无奈。显然，这种局面的产生，是由在彼此独立、互不隶属且彼此具有横向制约与监督关系的平行权力间，生硬地作出监督者与被监督者之划分有违权力制衡原则所致。因为，权力制衡原则决定了国家权力体系中的任何一项权力，在其行使的过程当中，其主体在既是某一权力或权利主体的监督者的同时，也必然是另一权力或权利主体的被监督者。

　　三、检察机关宪法地位的重新定性

　　虽然除了刑事公诉权之外，检察权的基本权能还包括侦查权、侦查监督权及诉讼监督权。但是，侦查权、侦查监督权及诉讼监督权中的刑事诉讼监督权，与刑事公诉权在本质上是相互统一的，彼此间有着密不可分的逻辑关联性。刑事公诉权本身所具有的保护人权、维护法制统一及司法公正的本质要求，决定了侦查权、侦查监督权及刑事诉讼监督权只不过是依附于刑事公诉权而存在的辅助性权力而已。首先，侦查是刑事公诉的基础，刑事公诉是侦查的必然归宿。只有刑事公诉与侦查两者的结合，才能形成一个完整的控诉。虽然侦查与刑事公诉在刑事诉讼中的逻辑内涵不尽相同，但侦查与刑事公诉在价值目标上的沿续性或继承性，决定了侦查与刑事公诉在本质上的统一性。而且侦查职能的有效性完全取决或依赖于其能否保障刑事公诉权的充分实现。因此，无论是检察机关自身所拥有的侦查权，还是侦查机关所拥有的侦查权，均不过是依附于刑事公诉权而存在的一项辅助性权力而已。⑦其次，检察机关对侦查机关所实施的侦查监督，是刑事法治的需要，是权力制衡原则在侦查起诉阶段的必然要求和体现，是刑事公诉权本身所具有的保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正的本质要求所使然。当初设立检察机关的目的，除了为追究犯罪实行刑事公诉之外，就是要由检察机关在行使刑事公诉权的同时，对侦查机关的侦查权加以法律控制，即制约与监督。当然，我国检察机关对侦查机关的制约与监督尚有诸多的不足之处，主要表现在监督手段的缺位导致了监督力度相当软弱，距达到刑事法治的要求还有着相当的路程。而对于检察机关侦查监督权中逮捕权的存废，理论界和实务界存在着诸多争议。笔者认为，由于检察机关的刑事公诉权与侦查监督权分属不同的部门行使，因此，在实现了检察官的身份保障与检察官相对独立的条件下，逮捕权仍由检察机关行使则并无不当。而且检察机关的侦查监督部门对其侦查部门的制约与监督，也就不再存在着所谓的不可调和的矛盾。再者，检察机关对审判机关所实施的刑事诉讼监督，实际上只不过是其刑事公诉权在刑事诉讼过程中的延续而已。因为，保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正本身即是刑事公诉权应有的题中之义。检察机关在刑事诉讼中与审判机关一样，肩负着保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正的责任，因此，当检察机关认为审判机关的裁判行为与裁判结果违反法律时，自然有责任行使其刑事诉讼监督权即抗诉权对审判权加以制约与监督。显然，若无刑事公诉权的存在，则侦查机关的侦查权与检察机关的侦查权、侦查监督权及刑事诉讼监督权便失去了依归，失去了其独立存在的价值。当然，若无侦查权、侦查监督权及刑事诉讼监督权的存在，则刑事公诉权也就无法实现或无法充分地实现。

　　检察权、审判权、行政权三者均具有法律监督这一共同属性，但其三者的本质属性则因其基本权能的不同而互有区别。审判权其最基本的权能就是审判，⑧因而其具有独立性、亲历性、中立性、被动性、终结性等司法权所具有的本质属性。与之相反，行政权最基本的权能就是行政管理，因而其具有依附性（即上命下从）、主动性、倾向性（即非中立性）、非专属性（即可转授性）等本质属性。而检察权作为从行政权与司法权中分离出来的一种新型的权力，则具有行政与司法双重属性。由于检察权最基本的权能是刑事公诉权，因而其具有司法权的独立性和亲历性，但却又缺少司法权的中立性、被动性及终结性。而依附于刑事公诉权而存在的公务犯罪侦查权与刑事诉讼监督权，再加上检察机关组织结构上遵行的“检察一体化”原则，则使得检察权同时又具有行政权的依附性（即上命下从）、主动性和倾向性（即非中立性）等本质属性。如若以检察权、审判权、行政权三者所共同具有的一般共性来确定其主体的宪法地位，则这样的定性既不符合逻辑又不科学合理。只有以检察权、审判权、行政权三者最基本的权能来确定其主体的宪法地位，才能反映出其逻辑上的基础和根据，才是科学合理、简约可行。而我国的审判机关、行政机关，包括人大机关，正是如此来确定其宪法地位的。因此，检察机关宪法地位的确定，只能以其检察权最基本的权能为根据。

　　四、检察机关应拥有民事、行政公诉权与参诉权

　　虽然与世界各国一样，刑事公诉也是我国检察机关最基本的职能，但我国检察机关的检察权并不充分、完整。根据权力制衡原则而决定的检察权与行政权之间所应具有的制约与监督关系尚未真正建立起来。因此，我国检察机关无论是从应然的角度还是从实然的角度来讲，只有在拥有了民事、行政公诉权与参诉权之后，其检察权才算得上是比较充分、完整。而且在检察机关拥有了民事、行政公诉权与参诉权之后，其原先所拥有民事、行政诉讼监督权也就不再是无源之水，无根之木。因为，民事、行政诉讼监督权与民事、行政公诉权在本质上也是相互统一的，彼此间有着密不可分的逻辑关联性。与刑事公诉权一样，民事、行政公诉权本身也同样具有保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正的本质要求，这决定了民事、行政诉讼监督权同样也只不过是依附于民事、行政公诉权而存在的辅助性权力而已，是民事、行政公诉权在民事、行政诉讼过程当中的延续。

　　首先，在民事诉讼领域，检察权对行政权的制约与监督，以及检察权对公民、法人或其他组织民事权利的制约与监督，体现在当检察机关认为行政机关的民事行为，以及公民、法人或其他组织的民事行为违反法律，损害或可能损害国家利益或社会公共利益时，代表国家利益和社会公共利益，运用其民事公诉权，以行政机关、对方当事人或双方当事人为被告，而向审判机关提起民事诉讼。一般而言，当一个民事行为或行政行为给特定的公民、法人或其他组织的合法权益造成损害时，受害人可以依法直接向审判机关提起民事诉讼，请求审判机关判令侵权人予以赔偿。但是，当一个民事行为给国家利益或社会公共利益造成损害时，因其并未直接损害特定的公民、法人或其他组织的合法权益，往往无人享有诉权。即使法律赋予其起诉权，也常常因为起诉与否与其自身并无直接的利害关系，或者鉴于诉诸法律主张权利可能很不经济，或者因为受害人人数众多、分布较散，无人愿意牵头或自己付出代价而让他人坐享其成等各种原因，故而无人愿意提起民事诉讼。而审判权的中立性和消极、被动性又决定了其不能直接介入到民事纠纷之中。因此，这在技术上就需要一个能代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体，就此类案件向审判机关提起民事诉讼。显然，既有能力又有职责来担当起此一角色的，除了以国家利益和社会公共利益的代表的面目出现的、负有维护国家法制统一职责的检察机关之外，别无他人。⑨

　　检察机关所享有的民事公诉权，主要应当是针对那些违反法律，损害或可能损害国家利益和社会公共利益的民事行为。检察机关为此而提起的民事诉讼，即是民事诉讼中所谓的公益之诉或客观之诉。而在已有人就此类案件提起民事诉讼的情况下，检察机关基于其自身的认识和判断，可以决定是否行使其参诉权以从当事人的身份参与其中，以便为原告提供法律上的支持与帮助。

　　其次，在行政诉讼领域，检察权对行政权的制约与监督，体现在当检察机关认为行政机关的行政行为违反法律时，通过其行政公诉权的行使，启动司法审查程序，从而为中立、消极、被动的审判权搭起其对行政权进行制约与监督的桥梁。

　　就具体行政行为而言，一般的个案均有特定的行政相对人存在，且其人数相对较少。作为与具体行政行为有着直接利害关系的行政相对人，若其认为该具体行政行为违反了法律规定，侵害了其合法权益，则其可以直接向法院提起行政诉讼，启动司法审查程序，促使违法的具体行政行为受到司法的制约与监督。这不仅是宪法和法律赋予行政相对人的民主权利和程序或诉讼权利，而且也是权力制衡原则中以权利制约权力的具体体现。但是，有相当部分的个案，却并无特定的行政相对人存在。若此类个案中的具体行政行为，包括作为与不作为，损害或可能损害了国家利益或者社会公共利益，根据我国现行的法律规定，则几乎无人对此享有提起行政诉讼的权力或权利。即使是有的受害人依法享有原告资格，但鉴于诉诸法律主张权利可能很不经济，或者因为受害人人数众多、分布较散，无人愿意牵头或自己付出代价而让他人坐享其成等各种原因，故而无人提起行政诉讼，启动司法审查程序。而审判权的中立性和消极、被动性又决定了审判关不能自己积极主动地启动司法审查程序，对违法的具体行政行为加以制约与监督。这在技术上就要求有一个能代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体来提起行政诉讼，启动司法审查程序，从而促使行政机关违法的具体行政行为受到审判权的制约与监督。显然，既有能力又有职责来承担起此一角色的，除了负有维护国家法制统一职责且以国家利益与社会公共利益代表面目出现的检察机关之外，别无他人。⑩

　　就抽象行政行为而言，对其所进行的制约与监督应该是对行政权所进行的制约与监督中的重中之重。因为从保护人权，监督行政机关依法行政，促进和实现行政法治的角度而言，以抽象行政行为为审查对象的司法审查与以具体行政行为为审查对象的司法审查，其作用有主次之分，标本之别。前者为本为主，后者为标为次。对具体行政行为的司法审查，只能对个案中违法的具体行政行为加以制约与监督，其所保护的只是个别公民、法人或其他组织的合法权益。而对抽象行政行为的司法审查，则可以从源头上预防和杜绝因其所依据的抽象行政行为违法而违法的具体行政行为的大面积发生，其所保护的则是较大范围内的公民、法人或其他组织的合法权益。但是，由于抽象行政行为并无特定的行政相对人存在，因而对于那些由行政机关，尤其是各级地方行政机关所作出的违反法律，损害或可能损害了国家利益或社会公共利益，以及公民、法人及其他组织合法权益的抽象行政行为，公民、法人及其他组织即使享有诉权，也可能因种种原因而不愿提起行政诉讼，启动司法审查程序。而审判权的中立性和消极、被动性同样决定了审判机关不能自己积极主动地启动司法审查程序，对违法的抽象行政行为加以制约与监督。这时，在技术上同样也要求有一个能代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体来承担起提起行政诉讼，启动司法审查程序的角色。而既有能力又有职责来承担起此一角色的，除了负有维护国家法制统一职责且以国家利益和社会公共利益代表面目出现的检察机关之外，同样是别无他人。11

　　检察机关所享有的行政公诉权，主要应当是针对那些违反法律，损害或可能损害了国家利益和社会公共利益的行政行为。检察机关为此而提起的行政诉讼，即是行政诉讼中所谓的公益之诉或客观之诉。而在已有人就行政机关的具体行政行为或抽象行政行为提起行政诉讼、启动了司法审查程序的情况下，检察机关同样也可以基于其自身的认识和判断，决定是否行使其参诉权以从当事人的身份参与其中，以便为原告提供法律上的支持与帮助。

　　综上所述，即使检察机关将来在实然法上并未拥有民事、行政公诉权与参诉权，因刑事公诉权是其检察权最基本的权能，因而将检察机关的宪法地位定性为国家的刑事公诉机关最为恰当，这不仅名副其实，而且也合乎法理。若检察机关将来在实然法上拥有了民事、行政公诉权与参诉权，则必将形成一个以刑事公诉为龙头、以民事、行政公诉为辅翼的大公诉格局，此时将检察机关的宪法地位定性为国家的公诉机关，不仅更加名副其实，而且也更加合乎法理。

　　（作者单位：湖南省汉寿县人民法院）

　　① 赵旭东：《论诉权、审判权、检察权在民事诉讼中的制衡关系》，载《政治与法律》2009年第6期，第28页。
　　② 陈瑞华：《司法权的性质—以刑事司法为范例的分析》，载《法学研究》2000年第5期，第39页。
　　③ 阿德里安.朱克曼：《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第41页。
　　④ 何家弘：《中外司法体制研究》，中国检察出版社2004年版，第213—214页。
　　⑤ 汤维建：《论检察机关对民事诉讼的诉中监督》，载《检察日报》2008年第3版，第19页。
　　⑥ 张智辉：《检察机关职权研究》，载《检察理论研究成果荟萃》2001年第5期，第54页。
　　⑦ 陈卫东：《我国检察权的反思与重构—以公诉权为核心的分析》，载《法学研究》2002年第2期，第30页。
　　⑧ 汤维建：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2008年版，第51页。
　　⑨ 罗结珍：《法国新民市诉讼法典》第十三编，中国法制出版社1999年版，第85页。
　　⑩ 海东云：《监督权与诉讼权》，中国检察出版社2001年版，第45页。
　　11 龙明昊：《论检察机关在宪法地位的重新定性》。