关键词: 冒用信用卡/信用卡诈骗/诈骗ATM机

　　内容提要: 行为人拾得信用卡，在不同场合分别具有并非占有钱款与视作占有钱款的性质;而视作占有钱款与实际占有钱款毕竟有所差异，进而并不排除虽有视作占有钱款的前提，而对实际占有钱款的行为仍可予以否定评价。行为人输入正确密码、模仿持卡人签名而使用他人信用卡的行为，实质上属于掩盖自己不是持卡人的事实真相，致使支付方误认行为人为持卡人的欺骗。行为人以非法占有为目的，输入密码、模仿签名而使用拾得的信用卡，获取钱财数额较大，完全符合《刑法》第196条第1款“冒用他人信用卡”“进行信用卡诈骗活动，数额较大”的规定，构成信用卡诈骗罪。基于刑法理论根基与我国刑法具体规定，类似的案件即使发生在ATM机上也应成立信用卡诈骗罪，而不构成盗窃罪。随着社会的发展、科技的进步，ATM机可以被骗并不违背实际事理逻辑;许多国家的刑法典并未否定针对智能机器的欺骗行为。

　　拾得信用卡使用，在刑法意义上应当如何定性，尤其是在针对ATM机实施行为的场合，究竟属于盗窃、侵占还是信用卡诈骗，刑法理论不无争议。司法实际也有将之认定为盗窃罪或信用卡诈骗罪的不同，近日有关《司法解释》又明确将之规定为信用卡诈骗罪。①由此，就拾得信用卡使用行为的犯罪定性，作一较为深入的法理探讨，对于刑法理论与实践具有重要意义。

　　一、信用卡的特征

　　《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》(2004年12月29日)规定：“信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”对照《银行卡业务管理办法》(中国人民银行，1999年1月27日)第2条对于银行卡的界定：“银行卡，是指由商业银行(含邮政金融机构，下同)向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”显然，上述《立法解释》是在广义上来理解信用卡的，易言之，刑法上的信用卡相当于银行卡。

　　根据《银行卡业务管理办法》的规定：“银行卡包括信用卡和借记卡。”其中，(1)信用卡复分为贷记卡、准贷记卡。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡;准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。(2)借记卡复分为转账卡(含储蓄卡)、专用卡、储值卡。借记卡不具备透支功能。转账卡是实时扣账的借记卡，具有转账结算、存取现金和消费功能;专用卡是具有专门用途、在特定区域使用的借记卡，具有转账结算、存取现金功能;储值卡是发卡银行根据持卡人要求将其资金转至卡内储存，交易时直接从卡内扣款的预付钱包式借记卡。②

　　就支取支付而言，刑法上的信用卡的使用存在如下特征：(1)经济价值：具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能，持卡者凭卡经由一定方式确认，可以实现上述功能。(2)密码签名：设有保障安全的密码、签名，发卡银行依据密码、签名等信息为持卡人办理存取款、转账结算等各类交易并有相关电子信息记录。③(3)记名专用：个人申领须向发卡银行提供本人有效身份证，发卡银行审查合格方可为其开立记名账户，并且仅限持卡人本人使用，不得出租和转借。④(4)部分透支：除借记卡外，狭义上的信用卡(贷记卡、准贷记卡)具有透支功能。贷记卡持卡人可在信用额度内先消费、后还款;准贷记卡可在规定的信用额度内透支。⑤

　　二、拾得信用卡的性质

　　信用卡是钱款的凭证，以下简称凭证;而钱款是信用卡所标示的实物，以下简称实物。虽然凭证标示着实物，实物以凭证为根据，但是凭证与实物毕竟是各自独立存在的两个实体。也正因为此，产生了取得凭证能否视作占有实物，以及视作占有实物与实际占有实物之间有无区别、存在何种区别等问题。对此应当说，取得凭证，在不同场合分别具有并非占有实物与视作占有实物的性质;而视作占有实物与实际占有实物毕竟有所差异，进而并不排除虽有视作占有实物的前提，而对实际占有实物的行为仍可予以否定评价。

　　1、并非占有实物

　　行为人只是拾得设有密码的信用卡，而不知该卡密码。在此场合，基于信用卡的“记名专用”与“密码签名”的特征，行为人仅凭信用卡固然不能获得该卡所标示的经济价值，而需破解密码⑥或者还需模仿签名⑦才能使用该信用卡获取钱款⑧。这意味着，信用卡虽为钱款的凭证，而行为人要实际获得钱款仍需破除一定的有形障碍。所谓占有，是指基于支配的意图对于财物进行实际的支配⑨，“实际支配”正意味着没有任何的屏障与阻碍的支配与控制;反之，当对于某一财物的支配与控制需要突破某种屏障或者阻碍的话，则不能说对于这一财物具有了占有。信用卡的卡质本身无所谓有价值的财物，而信用卡所标示的钱款并不为行为人所支配，因此这种有障碍持有并非占有。⑩在这种场合，行为人拾得信用卡所占有的只是信用卡本身，而不能视作占有该卡所标示的相应钱款。

　　2、视作占有实物

　　行为人不仅拾得信用卡，同时亦拾得该卡的密码、持卡人身份证等。对此，行为人虽然不是在任何场合均可无障碍地获取该信用卡所标示的钱款，但是不排除在某些场合持卡使用不再存在障碍，例如，行为人在ATM机上取款，只需输入密码而无需模仿签名。这意味着在这种场合，占有信用卡与实现相应钱款之间并无障碍，从而占有信用卡在一程度上也可视作占有相应的钱款，在此意义上这就如同拾得未设密码的活期存折。我国《司法解释》也不排斥这一立场，针对被盗财物的数额计算方法指出：“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。”(11)

　　3、视作占有与实际占有的分离

　　严格来讲，视作占有实物所客观地、现实地占有的只是作为钱款凭证的信用卡;而实际占有实物所客观地、现实地占有的才是凭证所标示的钱款。实物凭证并非实物本身，由此视作占有实物与实际占有实物也会出现分离的情形，而在这种场合最终应以“实际占有”为准。具体表现为：(1)放弃实际占有：行为人取得信用卡并且可以视作占有实物，但是行为人将信用卡予以毁弃而失主可以通过挂失与补办避免损失，基于“视作占有”与“实际占有”毕竟有所差异，最终应以行为人放弃支配相应钱款论断。对此，《司法解释》也指出：“能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”(12)(2)实际占有变化：行为人取得信用卡之时属于可以视作占有实物的情形，但是其后基于失主的挂失行为，行为人虽然持有信用卡但是取得相应钱款不再没有障碍，这意味着行为人原先取得信用卡的视作占有实物的情形不复存在，基于“视作占有”与“实际占有”毕竟有所差异，对此亦应以持有信用卡与获得相应实物之间有无障碍的最终情形论断，亦即认定行为人并未占有实物。(3)肯定实际占有：在客观事实上，凭证毕竟并非实物，视作占有实物也并不等于就是实际占有实物。因此，视作占有实物，并不排斥对于相应实物的实际占有状态的肯定。这意味着，基于拾得信用卡而视作占有钱款，并不否定该信用卡所标示的相应钱款仍然处于银行的实际占有状态，这种实际占有状态应受法律保护而不容非法侵犯。

　　4、视作占有与实际占有的取得

　　行为人取得实物凭证，如要实现其占有凭证的意义，必然其后取得实物本身，而要取得实物本身又必然通过一定的行为才能完成。因此，在视作占有实物问题的分析中，除了应当注意凭证与实物、视作占有与实际占有的区别，还应关注取得凭证的行为与取得实物的行为之间的区别。取得凭证的行为其对象是凭证，对于这一行为有其价值评价;而取得实物的行为其对象是实物，对于这一行为也有其价值评价。这两种评价在取得信用卡的场合(13)，存在如下关系：行为人非法取得信用卡，其后又非法取得钱款，固然前后两项行为均存在否定评价，不过由于属于在同一犯罪过程中，基于同一非法占有的意图，针对同一笔款项，从而两者之间存在吸收关系，理论上应按吸收犯处断，在我国《刑法》有明确规定的场合，依照《刑法》的规定(14);行为人合法取得信用卡，其后又非法取得钱款，虽然前项行为并无违法，但是对于其后的非法取得钱款应予否定，当然也不排除前者的合法与后者的非法又可共同形成另一否定评价，不过倘若如此又会存在事实上的竞合。(15)

　　三、拾后使用信用卡的情形

　　行为人拾得信用卡的行为与拾得之后使用信用卡的行为，属于两项行为。在不同的场合，拾得信用卡与使用信用卡以及所涉及的犯罪评价，又有不同的表现。具体地说：

　　1、信用卡诈骗罪

　　拾得信用卡但是不能视作占有相应钱款(16)，其后行为人以非法占有为目的，使用信用卡，取得钱款数额较大。在该案中，行为人拾得信用卡所取得的只是信用卡卡质本身，而与信用卡相应的钱款仍由银行占有。行为人冒用他人信用卡将钱款由银行占有变为自己占有，难辞其非法占有的目的;信用卡具有记名专用的特征，行为人拾得信用卡后破解密码或者模仿签名而使用，这属于冒用信用卡。行为人以非法占有为目的，冒用他人信用卡，取得钱款数额较大，这符合我国《刑法》第196条(17)第1款第3项所规定的信用卡诈骗罪的特征：冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大。(18)

　　2、信用卡诈骗罪

　　拾得遗失信用卡并且视作占有相应钱款(19)，其后行为人以非法占有为目的，使用信用卡取得钱款数额较大，且拒不交还。这一情形亦应评价为信用卡诈骗罪，具体思路是：(1)并不成立侵占罪：行为人拾得信用卡并且视作占有相应钱款，这犹如具备了侵占罪的成立所需要的前提“原先合法控制的他人的财物”;其后，行为人以非法占有为目的，使用信用卡取得钱款数额较大，且拒不交还，这又具备了侵占罪的成立要件“以非法占有为目的，将既已合法控制的他人财物占为己有，数额较大且拒不交还”。然而，侵占罪的成立尚需特定的行为对象“保管物、遗忘物、埋藏物”，而在本案中，行为人占有的只是遗失物，遗失物不同于遗忘物(20)。(2)成立信用卡诈骗罪;行为人拾得信用卡并且视作占有相应钱款，但是这并不否定也并不排斥信用卡所标示的相应钱款，在事实上仍处于银行的占有状态。(21)由此，行为人以非法占有为目的，输入密码或者模仿签名使用拾得的信用卡，将他人占有的钱款转为自己占有数额较大，同样不失为冒用信用卡进行信用卡诈骗数额较大，从而构成信用卡诈骗罪。

　　3、想像竞合犯

　　拾得遗忘信用卡并且视作占有相应钱款(22)，其后行为人以非法占有为目的，使用信用卡取得钱款数额较大，且拒不交还。这一情形应当评价为信用卡诈骗罪与侵占罪的想像竟合犯，具体思路是：(1)侵占罪：行为人拾得遗忘信用卡并且视作占有相应钱款，其后以非法占有为目的，使用信用卡取得钱款数额较大，且拒不退还。可以认为，这一情形符合《刑法》第270条第2款所规定的侵占罪的特征：将他人的遗忘物非法占为己有，数额较大，拒不交还。(2)信用卡诈骗罪：行为人拾得遗忘信用卡虽然可以视作行为人占有相应钱款，但是不论怎样都不可否认，该信用卡所标示的钱款在事实上仍处于银行的占有状态。由此，行为人以非法占有为目的，冒用信用卡而获取钱款数额较大，构成信用卡诈骗罪。(3)想像竞合犯：在本案中，行为人以非法占有为目的，持卡取款数额较大的行为(以下简称冒用取款)，在侵占罪与信用卡诈骗罪的评价中，被重复使用。具体表现为：行为人实施冒用取款的行为，可以被评价为信用卡诈骗罪;同时，行为人拾得遗忘信用卡并且视作占有相应钱款，继而实施冒用取款并拒不退还，可以被评价为侵占罪(23)。不过，这种一个事实行为的重复性，表现为准整体重复(24)，这种准整体重复也不失为想像竞合犯的表现形式之一。(25)(4)最终认定：对于想像竞合犯采取“从一重处断”的原则，具体地说，重罪定罪、重罪法定刑、从重量刑。(26)由此，对于本案的一个行为同时触犯信用卡诈骗罪与侵占罪的想像竟合犯，最终认定为信用卡诈骗罪，适用信用卡诈骗罪的法定刑，从重量刑。

　　4、信用卡诈骗罪

　　如果拾得遗忘信用卡并且视作占有相应钱款，其后以非法占有为目的，使用信用卡取得钱款数额较大，但是在持卡人或者银行提出交还钱款的请求时并未拒绝返还钱款，则就侵占罪而言，行为人的行为缺乏“拒不退还”的要素，从而不构成侵占罪。然而，这并不否定行为人以非法占有为目的，使用信用卡取得钱款数额较大，既已构成信用卡诈骗罪的既遂，对于信用卡诈骗罪而言，此后的退还钱款与否只是事后行为。对此，不存在想像竞合犯的问题，而是直接构成信用卡诈骗罪，当然也就不存在从重量刑的问题。

　　四、冒用信用卡的诈骗性质

　　我国《刑法》第196条规定了信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，以法定的方式，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。而冒用他人信用卡，属于信用卡诈骗的四种法定方式(27)之一。所谓冒用信用卡，是指非持卡人盗用持卡人的名义使用持卡人的信用卡，骗取钱财或服务。例如，使用拾来的信用卡，或者未经持卡人的同意使用代为保管的信用卡等等。这里关键是冒用之欺骗意义的具体理解，对此可以从四个视角展开：

　　1、支付方·验证标准

　　基于信用卡具有记名专用的特征，严格来讲，信用卡仅限持卡人本人使用，不得出租和转借。支付方予以支付的本意，固然也是仅仅指向持卡人本人。由此，支付方在支付前必先验证确认使用人的持卡人资格，而这一验证标准即为使用人输入正确的密码、署以与信用卡背书相同的签名;也即只要使用人能够进行符合此验证标准的操作，支付方即可认为该使用人具有持卡人的资格，从而应当按照其要求予以支付。因此，输入密码、相同签名，对于支付方来说，是持卡人资格认定的根据。

　　2、行为人·欺骗表现

　　信用卡仅限持卡人本人使用，非持卡人未经许可使用持卡人的信用卡即为冒用;行为人并非持卡人，其擅自使用持卡人的信用卡固然就是冒用。冒用本应受到支付方的拒付，于是行为人为了顺利地实现冒用，必先达到作为支付方确认持卡人资格的验证标准，以使支付方将其认作持卡人。具体表现为输入正确密码、模仿持卡人签名，而这一行为实质上属于掩盖行为人不是持卡人的事实真相，致使支付方产生误认行为人为持卡人的错误认识。这种掩盖事实真相致使支付方产生错误认识而主动支付的行为，正是诈骗行为的典型表现。

　　3、欺骗与冒用的表现

　　支付方的本意仅向持卡人支付，信用卡也本应由持卡人专用。行为人冒用他人信用卡，就是欺骗支付方，欺骗是冒用的前提，冒用必然包含欺骗。行为人欺骗支付人是通过输入正确密码、模仿持卡人签名等得以实现。因为行为人的输入或模仿无非是要证明自己的持卡人资格，而事实恰恰与此相反。至于密码的来源以及模仿得如何，并不否定行为人面对支付方的输入或模仿等行为属于欺骗。具体地说，密码可能是行为人拾得的，也可能是行为人猜得的，模仿得可能逼真，也可能拙劣。另外，在某些场合可以只需输入密码即可实现欺骗，例如，在ATM机上取款;在某些场合也可以只需模仿签名即可实现欺骗，例如，某些商业银行所发行的信用卡在转帐结算的场合。

　　4、事实真相与主观结论

　　输入正确密码、署以背书签名，对于支付方来说是验证信用卡使用者资格的标准，对于持卡人来说是具有合法使用信用卡资格的证明，对于行为人来说是欺骗支付方而使之误认其为持卡人的手段。在此应当注意，验证标准、事实真相与主观结论三者的差异。验证标准，是具体操作的支付方借以检验确证持卡人资格的抽象根据;事实真相，是输入正确密码、署以背书签名的使用人是否的确属于持卡人的真实情况;主观结论，是支付方凭借验证标准根据使用人的密码输入与所署签名认定其为持卡人的评价。通常基于符合标准，而推定出的主观结论，也与事实真相相符;但是，有时基于符合标准，而推定出的主观结论，却与事实真相相左;不过，即使在这种相左的场合，也并不否定验证标准与主观结论的存在。验证标准只是支付方推定与判断事实情况的抽象根据，而只要存在与验证标准相符的情形，则支付方就会得出持卡人的主观结论，至于事实真相究竟如何，无需支付方当场深究。同时，验证标准本身的合理与否，这也不是具体操作的支付方所应考虑的内容，即使验证标准以及仅凭这一验证标准而予主观结论的做法存有瑕疵，这也是应由规则的制定者予以改正的问题。然而，信用卡也应体现其作为现代信用支付工具的便利快捷的特征，否则将失去其实际应用的价值，从而信用卡支付的规则通常是，根据一定的验证标准推定使用人的持卡人身份。

　　5、持卡人同意的阻却

　　行为人以非法占有为目的，冒用他人信用卡而获取钱款数额较大，完全符合《刑法》第196条第1款第3项的规定，构成信用卡诈骗罪。不过，倘若行为人事先征得持卡人同意甚至接受持卡人委托，使用持卡人的信用卡输入密码、模仿签名而获取钱款数额较大，虽然仍不失为冒用他人信用卡的成份，但是行为得到持卡人同意，致使行为人的行为属于“被害人同意行为”。所谓被害人同意行为，是指行为人所实施的侵害被害人法益的行为，基于被害人对于侵害法益拥有承诺权并承诺同意行为人的法益侵害行为，从而阻却行为人法益侵害行为的危害特征。(28)在冒用他人信用卡的场合，经持卡人同意的冒用排除冒用行为的犯罪性。值得思考的是，如果行为人拾得他人信用卡，以非法占有为目的，在ATM机上冒用取款数额较大，对此应当如何论定?

　　五、在ATM机上非法冒用

　　基于被骗对象只能是人的核心理由，刑法理论与实践提出拾得信用卡在ATM机上非法冒用的情形成立盗窃罪的论断。例如，《日本刑法典》(1907年)第246条规定：诈骗罪，是指“欺骗他人使之交付财物的”行为，或者采用欺骗他人的方法“取得财产上的不法利益，或者使他人取得的”行为。由此，诈骗罪仅限欺骗他人使之陷入错误，而机器无所谓被骗陷入错误，从而拾到他人的银行卡之后，利用该银行卡从自动取款机中取出现金的行为，如同用金属片从自动售货机中套出商品，是盗窃罪而不是诈骗罪。(29)对此，本文认为，基于《日本刑法典》对于诈骗罪的具体规定，类似的案件发生在ATM机上似可按照盗窃罪处理，但是这一理论注释、司法实际以至立法现象等，仍值进一步推敲。基于刑法理论根基、我国刑法具体规定，类似的案件即使发生在ATM机上也应成立信用卡诈骗罪，而不构成盗窃罪。兹述如下：

　　1、理论根基

　　刑法理论来源于对刑法规范的合理抽象。这就是说，刑法理论作为刑法的规律性的知识，存在刑法规范、事理逻辑、刑法理念的根基。(1)刑法规范：刑法规范是刑法理论的最基本的平台，是刑法理论最直接的实证基础。没有刑法规范、没有刑法如此规定，刑法理论就失去了最为重要的现实根基。(30)(2)事态常理：合乎事态常理是刑法理论的又一重要的现实基础，如果一种理论学说违反了最为基本的事理逻辑，这种所谓的理论固然也就无从成立。(3)刑法理念：刑法理论也应遵循人类在刑法实践中的经验知识积累，这可谓遵循刑法领域特有的事理逻辑。例如，罪刑法定原则、主客观相统一定罪原则等等。对于这一刑法理论的应有根基，试举一具体实例说明。对于累犯从严处罚，这为刑法理论结论之一。这一理论最为直接的现实的表现是刑法典对于累犯处罚的规定;对于累犯从严处罚并不违背事态常理;而在刑法领域，这一理论结论又可通过累犯应当受到更大谴责(31)、或者累犯人身危险性更大(32)，获得合理阐释。

　　2、事态常理

　　就传统观念而言，似乎只有人才能被骗，许多国家的刑法典将诈骗表述为“欺骗他人”(33)，机器无所谓被骗而陷入错误，所以欺骗机器使之交付财物是不可思议的，从而这种情形不应包括在诈骗罪之中。其实，基于刑法评价的视角，欺骗表现为：骗人者虚构事实或者隐瞒事实真相，以此骗取被骗者的信任，并向被骗者提出支付财物的要求;被骗者根据骗人者所提供的虚假信息，作出了错误的认识或者判断，进而按照骗人者的要求实施相应的行为。(34)由此可见，被骗的关键在于强调被骗者的认识判断能力，以及能够据此做出相应反应并继续与行为人互动，而非意味着只有人才能被骗;具有认识与判断能力的自然人，固然可以成为被骗的对象，当然也并非所有自然人均能够被骗(35);反之，不是自然人的机器，如果具有识别与判断能力，并且能够据此做出相应的反应与互动，当然也同样可以被骗。事实上，随着社会的发展、科技的进步，拥有高新智能的各类机器诞生。就ATM机而言，其不仅具有识别判断能力而且可以据此作出相应处置，并形成取款人给予指令与机器接受指令给付的人机互动。从这个意义上说，这种机器能够被骗，并不违背实际事理逻辑与欺骗本义。事实上，《日本刑法典》在1987年增设了诈骗性质的使用电子计算机诈骗罪(第246条之二)，其立法背景是，现实中使用银行卡欺骗ATM机获取财产利益以及类似的行为大量存在，其具有较大危害而应予归罪处罚;由于这一欺骗行为针对计算机(或者ATM机)，而第246条诈骗罪强调“欺骗他人”，从而无从成立诈骗罪;第235条的盗窃罪，行为对象仅限“他人财物”，而这里欺骗行为所获取的是财产利益，从而也无从成立盗窃罪。于是，另立独立罪名予以解决。然而，显然这一立法在实质上无非还是承认了机器可以被骗。(36)

　　3、立法状况

　　许多国家的刑法典并未否定针对智能机器而欺骗财物(财产利益)的行为，并且通常将相应的情形设置在诈骗性质的犯罪之下。具体而言，基于欺骗ATM机的视角，主要存在如下立法模式：(1)欺骗机器单列：在特别诈骗罪的某一罪名之下，明确规定欺骗机器获取财物的情形。例如，《奥地利刑法典》(1974年)第149条所规定的支付的骗取罪的情形之一为：“意图无偿地为自己或他人设法得到自动售货机中的货物的”行为。(2)诈骗情形之一：将欺骗机器作为诈骗的行为之一。例如，《澳大利亚刑法典》(1995年)第133.1条所规定的欺诈，就包括“行为人在未被许可的情况下，实施了某种行为，致使某一计算机、仪器或电子设备作出某种响应。”(3)计算机诈骗包含：将欺骗ATM机取款的情形置于计算机诈骗之中。例如，《德国刑法典》(1998年)第236条a所规定的计算机诈骗罪的情形之一为：“意图使自己或第三人获得不法财产利益……非法使用数据……致使他人的财产因此遭受损失的”行为。(37)(4)以欺诈罪论处：将欺骗他人设置为诈欺罪，同时明确规定欺骗机器以诈欺罪论处。例如，《瑞典刑法典》(1962年)第9章第l条第1款规定了针对某人的诈欺罪，第2款具体规定了针对机器的以诈欺罪论处的情形。(38)(5)分别否定与肯定：在(普通)诈骗罪中否定针对ATM机取款的情形，但是在特别诈骗罪中肯定针对ATM机获取财产利益的情形。例如，《日本刑法典》(1907年)诈骗罪仅限针对人的欺骗，而在后来增设的使用电子计算机诈骗罪中包括了针对机器的欺骗。这些立法模式表明，刑法典承认机器被骗而陷入错误，这并不鲜见;基于欺骗机器而设置的诈骗性质的犯罪，大有所在。

　　4、我国立法

　　我国《刑法》(1997年)所设置的诈骗性质的犯罪表现为如下特征：(1)(普通)诈骗罪：对于其普通犯罪构成的法条表述是：“诈骗公私财物，数额较大”。显然，《刑法》对于被骗对象未予明确，由此欺骗机器能否成为这一诈骗罪的情形之一，似有探讨余地。(39)(2)特别诈骗罪：分别规定了金融诈骗罪(40)、合同诈骗罪等。而信用卡诈骗罪属于金融诈骗罪的一个具体罪名，构成信用卡诈骗罪的情形之一为“冒用他人信用卡”“进行信用卡诈骗活动，数额较大”。应当认为这一情形包括行为人冒用他人信用卡在ATM机上解密取款的行为。理由如下;A.符合常理：冒用他人信用卡，既可以针对银行职员进行，也可发生在ATM机的场合，而这两者无非是针对职员与针对机器的区别，如果基于机器不能被骗而认定前者构成信用卡诈骗后者构成盗窃，这并不拥有充足的根据。因为所谓机器不能被骗之说本身，在现代社会以及科技发展的背景下，并非属于坚不可摧与无可动摇的理念。B.刑法原则·谦抑理念：冒用他人信用卡在ATM机上取款，这是行为人通过持卡并输入密码使对方误认为行为人具有该卡的使用权限，从而自动支付款项，这一情形更为本质的特征是诈骗，尤其是其完全可以归入我国《刑法》所规定的冒用他人信用卡诈骗的情形之中，如果硬性将之作为盗窃罪处置，反而有违罪刑法定原则与罪刑相适应原则。同时，这也有违刑法应有的谦抑理念。因为在相应情形下，盗窃罪的处罚更重。

　　六、利用计算机欺骗与欺骗计算机

　　利用计算机欺骗与欺骗计算机(41)，两者既有区别又有联系。(1)区别：表现为欺骗对象的差异。利用计算机欺骗，欺骗对象属于计算机之外的另一他在目标，而计算机本身处于欺骗凭借的地位，属于针对他在目标实施欺骗的工具，结果是计算机之外的他在目标占有的财物(或者利益)受损。例如，行为人利用计算机算命、看病等，骗取他人钱财。欺骗计算机，即针对计算机欺骗，欺骗对象属于计算机，计算机本身处于被欺骗的地位，而非作为针对他在目标实施欺骗的工具，结果是承载于计算机(42)或者计算机作为占有标志的财物(或者利益)受损。(2)联系：表现为均存在欺骗行为，并且这种欺骗行为有时甚至还会造成同一结果。利用计算机欺骗表现为行为人借助计算机欺骗他人，其中，实行行为属于欺骗，结果致使他人占有的财物被骗受损;欺骗计算机表现为行为人以计算机为对象实施欺骗，其中，实行行为仍为欺骗，结果致使计算机承载的财物被骗受损。而在利用计算机欺骗与欺骗计算机，表现为针对同一财物的诈骗犯罪中的场合，该两项欺骗会表现为吸收关系，并且欺骗结果也会落实在同一财物上。

　　试举一例，对于利用计算机欺骗与欺骗计算机的联系与区别予以说明。行为人捏造并不存在的款项存入事实，向银行计算机输入这种虚构的信息，相应变更有违真实内容的电磁记录，致使自己的存款记录增值。(1)区别视角：对于银行计算机而言，行为人捏造事实，向计算机输入虚构的信息，致使计算机陷入与客观事实不相符合的错误，形成了导致行为人存款增值的电磁记录，此为欺骗计算机;对于银行职员而言，行为人在欺骗计算机而取得虚假电磁记录的基础上，前往银行柜台取款，银行职员根据这一电磁记录信以为真而给付款项，此为通过计算机欺骗。(2)联系视角：捏造事实欺骗计算机属于欺骗，利用计算机记录欺骗银行职员也是欺骗，从而欺骗计算机与计算机欺骗均属欺骗性质;固然，作为欺骗计算机结果的电磁记录所标示的增值钱款，与作为利用计算机欺骗结果的行为人所取得的实物钱款，属于同一笔款项;同时，由于这两项欺骗又是发生在针对同一笔款项的犯罪过程中，并受行为人非法占有钱款的同一目的支配，从而两项欺骗之间存在吸收关系，最终从一重处断。

　　就在ATM机上冒用信用卡而言，行为人的欺骗行为直接针对具有智能计算功能的ATM机，从而ATM机本身处于被欺骗的地位;所骗财物既直接承载于ATM机，也由ATM机直接支配;同时行为人也是基于欺骗，自ATM机直接取得钱款。从而，这可以视作欺骗ATM机的诈骗。而其欺骗性质具体表现在，行为人输入本应持卡人才可知晓的密码，从而冒名使用他人信用卡，致使ATM机错误地认为行为人具有使用信用卡的权限，进而根据行为人的操作指令(取款要求)而主动给付钱款;ATM机所给付的钱款，原本处于ATM机(或者银行)的占有状态，并且这种占有状态与ATM机操作程序系统的设置直接相关，操作程序运行的结果即为钱款由银行的原先占有状态转变为行为人的另一占有状态。

　　七、破解保险箱密码与破解ATM机密码

　　是否可以将破解保险箱密码取款，类比作破解密码在ATM机上取款?应当说，尽管这两者均表现为破解密码并由此取得款项，但是两者在刑法意义上仍有本质区别，对此可以基于破解密码的意义与取得款项的表现而分述如下：

　　1、破解密码

　　在破解保险箱密码取款的场合，行为人破解密码属于排除取款障碍，或者移去财物保护装置。如果类比作针对人的场合，相当于排除财物持有人对财物被窃的防范，例如转移财物持有人的视线等等。这正是盗窃行为的表现。在破解密码于ATM机取款的场合，行为人破解的是信用卡密码，基于信用卡密码的破解，行为人得以在ATM机上输入正确密码，而这一正确密码的输入致使ATM机误将行为人认作持卡人，从而隐瞒了行为人的真实身份。如果类比作针对人的场合，相当于行为人输入正确的密码，致使银行职员陷入误解而认为行为人即为持卡人。这正是诈骗行为的表现。

　　2、取得款项

　　在破解保险箱密码取款的场合，密码破解之后，行为人片面拿取箱内的钱款。如果类比作针对人的场合，相当于行为人拿取处于他人占有状态下财物，而非接受财物占有者所主动交付的财物。这正是盗窃取财的表现。在破解密码于ATM机取款的场合，行为人破解密码而输入正确密码之后，ATM机接受行为人的支付指令将钱款自动吐出机外，此为行为人与机器互动取款。如果类比作针对人的场合，相当于银行职员基于错误认识接受行为人的要求而主动交付钱款，行为人在此基础上接受交付取得钱款。这正是诈骗取财的表现。

　　3、破解密码与取得款项

　　似乎也可以将在ATM机上的破解密码，解释为排除取款障碍。不过，即使将破解密码阐释为排除障碍，这个“排除障碍”的意义也应具体为去除行为人与ATM机互动的障碍，而不只是笼统地所谓去除ATM机对于钱款的保护设置。因为在ATM机上取款表现为，首先必须输入正确的密码，从而取得取款人与机器互动的前提，而后取款人输入支付指令，机器应该指令付款。由此破解密码与其说排除取款障碍，不如说是给予机器亮明持卡人的身份，确立行为人与机器之间的信任关系，致使其后的行为人与ATM机之间的互动得以进行。显然这更符合诈骗的特征。与此不同，排除ATM机的障碍而盗窃取款，可以表现为物理破坏ATM机而取走机器中的钱款。

　　注释:

　　①《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》(2008年5月)

　　②《银行卡业务管理办法》(中国人民银行，1999年1月27日)第5-11条。

　　③《银行卡业务管理办法》(中国人民银行，1999年1月27日)第39条、第64条第3款。在实际中，某些商业银行(如中国银行)基于国际惯例而规定，其发行的信用卡在转帐结算的场合，可以无须持卡人输入密码，而是由持卡人进行有效签名即可。不过，即使如此，有效签名仍是持卡人拥有使用权限的证明。

　　④《银行卡业务管理办法》(中国人民银行，1999年1月27日)第28条。

　　⑤《银行卡业务管理办法》(中国人民银行，1999年1月27日)第6、7条。

　　⑥例如，在ATM机上取款。

　　⑦例如，使用信用卡在商场消费。

　　⑧所谓获取钱款，包括使用信用卡成功提取现金、转帐结算或者进行其他消费等。以下相同。

　　⑨刑法上的占有具有更广泛的意义，包括为自己占有、为他人占有，合法占有(基于物权占有、基于债权占有)、非法占有(善意占有、恶意占有)。

　　⑩有障碍持有，是指对于财物的支配与控制存在有形的屏障与阻碍的情形。与此相对，无障碍占有，是指对于财物处于没有任何有形的屏障与阻碍的支配与控制的情形。

　　(11)《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年)第5条第2项。

　　(12)《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年)第5条第2项。

　　(13)严格来讲，取得凭证行为与取得实物行为之间的关系，表现为四种情形：A.占有凭证行为合法、取得实物行为合法、最终并无否定评价;B.占有凭证行为违法、取得实物行为合法、最终依据违法占有凭证定性;C.占有凭证行为合法、取得实物行为违法、最终存在否定评价;D.占有凭证行为违法、取得实物行为违法、最终按照吸收犯处断。本文以下所述，只是其中的D、C两种情形。

　　(14)例如，我国《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”至于这一立法的合理性，可予进一步探究。

　　(15)详见下文“三、拾后使用信用卡的情形，3.想像竞合犯”的相应阐释。

　　(16)详见上文“二、拾得信用卡的性质，1.并非占有财物”的相应阐释。

　　(17)《中华人民共和国刑法修正案》(五)(2005年)第2条修正。

　　(18)关于冒用信用卡行为及其构成信用卡诈骗罪的具体阐释，详见下文“四、冒用信用卡的诈骗性质”。

　　(19)详见上文“二、拾得信用卡的性质，2.视作占有财物”的相应阐释。

　　(20)遗失物，是指财物所有人、保管人或者持有人由于疏忽而将财物丢失，从而失去了对财物的控制。遗忘物，是指财物所有人、保管人或者持有人由于疏忽而将财物忘却在某处，从而失去了对财物的控制。尽管遗失物与遗忘物均表现为物主由于疏忽而失去了对于财物的控制，但是遗忘物的物主对财物忘却的地点有所记忆，而遗失物的物主对财物丢失的地点并不明确。

　　(21)详见本文“二、拾得信用卡的性质，3.视作占有与实际占有，(3)肯定实际占有”的相应阐释。

　　(22)详见上文“二、拾得信用卡的性质，2.视作占有财物”的相应阐释。

　　(23)侵占罪的客观要件包括三个要素：A.实行行为：非法占为己有且拒不交还;B.行为对象：保管物、遗忘物、埋藏物;C.定量要素：数额较大。详见张小虎著：《罪刑分析》(上)，北京大学出版社2002年版，第375页。

　　(24)准整体重复表现为：行为人实施某一行为因素(A)符合此罪(Y)构成要件行为，同时又利用该行为因素(A)与所实施的其他行为因素(B)组合符合彼罪(Z)构成要件行为。在这一情形中，A行为是作为Y罪构成要件行为的整体表现而出现的，并且这一行为整体在Z罪的评价中被整体重复。

　　(25)详见张小虎著：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社2006年版，第739页。

　　(26)详见张小虎著：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社2006年版，第742页。

　　(27)信用卡诈骗的法定方式包括：使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡;使用作废的信用卡;冒用他人信用卡;恶意透支。

　　(28)详见张小虎著：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社2006年版，第499页。

　　(29)参见[日]大谷实著：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第185页。

　　(30)理论来源于实际，而理论又指导实际。就刑法理论而言，理论注释法条(注释刑法学);理论超越法条(理论刑法学);理论揭示学科规律(哲学刑法学)。没有法条，也就没有理论的渊源与拓展;而理论又不只是表述实然，理论还是揭示应然进而指导立法，建构更为合理的法条;更为合理法条奠定之后，又需理论予以阐释，进而又将理论与实际进一步向前推进。

　　(31)刑事古典学派在这一问题上的见解。

　　(32)刑事近代学派在这一问题上的见解。

　　(33)例如，《日本刑法典》(1907年)第246条、《德国刑法典》(1998年)第263条、《意大利刑法典》(1931年)第640条、《奥地利刑法典》(1974年)第146条、《瑞士刑法典》(1942年)第146条、《西班牙刑法典》(1995年)第248条、《法国刑法典》(1994年)第313-1条等，所规定的诈骗罪。此外：A.也有国家对于受骗对象作了广泛的表述。例如，《澳大利亚刑法典》(1995年)第133.1条规定：“欺诈是指出于蓄意或轻率，利用法律或事实的语言或行为而实施的任何欺诈行为，包括：(a)实施欺诈行为的人或其他任何人意图实施的欺诈行为;以及(b)行为人在未被许可的情况下，实施了某种行为，致使某一计算机、仪器或电子设备作出某种响应。”B.也有国家对于受骗对象未予明确。例如，《俄罗斯刑法典》(1996年)第159条规定：“诈骗，即以欺骗或滥用信任的方法侵占他人财产或取得他人财产权利的”行为。《菲律宾刑法典》(1932年)第315条规定：“任何人以下述手段骗取他人财物的，处以各款规定的刑罚”。我国《刑法》(1997年)第266条对于诈骗罪表述为：“诈骗公私财物，数额较大的”行为。

　　(34)注释刑法强调，诈骗罪取财的本质特征在于，欺骗被骗者使之陷入错误而处分财物或财产利益。这一本质特征成为诈骗罪区别于盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、侵占罪等其他财产犯罪的重要标志。

　　(35)完全缺乏辨认与控制能力的自然人，由于丧失了被骗的基本前提也就不能被骗。

　　(36)这一立法也表明，在“机器不能被骗”与“盗窃对象仅限财物”之间，立法者最终坚持了“盗窃对象仅限财物”的立场，而放弃了“机器不能被骗”的思路。

　　(37)应当理解为这一情形包括滥用他人遗失的自动取款机卡。耶赛克：《为德国刑法典序》，载徐久生、庄敬毕译《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第29页。类似的立法例：《瑞士刑法典》(1937年)第147条。

　　(38)该款的具体表述是：“输入不正确或不完整的信息，或者修改程序或记录，或者使用其他手段非法影响自动数据处理或其他类似自动处理的结果，致使行为人获利而他人受损的，也以诈欺罪论处。”其中，“使用其他手段非法影响……自动处理的结果，致使行为人获利而他人受损的”，应当理解也包括在ATM机上非法冒用他人信用卡取款的情形。

　　(39)在本文看来，一概否认机器被骗，既与实际不符，也不利于刑事领域的罪刑处置。

　　(40)属于我国《刑法》第3章第5节的次类罪名，具体罪名包括：集资诈骗罪，贷款诈骗罪，票据诈骗罪等等。

　　(41)这里的计算机主要是指计算机程序，即利用计算机程序欺骗或者欺骗计算机程序。以下类似的指称同此意义。

　　(42)所谓承载于计算机的财物，是指财物占有的存否与得失的状态直接表现为计算机运行的结果，占有人只是被动地接受这一运行结果的占有结论。