摘要：近日，最高人民检察院出台不起诉新标准，并已公布实施。其中第四款：因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人的规定，存在着无法体现法律面前人人平等、无法起到预防犯罪、教育人民、惩罚犯罪的作用、“生活无着”、“偶然盗窃犯罪”无法界定问题的存在。笔者从司法实践的角度，重新审视了此规定存在的问题，提出了一系列解决问题的途径。

　　关键词：法律依据;存在问题;解决途径

　　一、引言

　　近日，最高人民检察院发布了修改后的《不起诉案件标准》规定，五种情形将不予起诉：包括未成年或老年犯罪嫌疑人，主观恶性较小的;因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微犯罪中的犯罪嫌疑人;初次实施轻微犯罪的犯罪嫌疑人;因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人;群体性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，属于一般参与者的等。有些学者认为：最高检的新规定体现了一种司法善意。因为，之所以不予起诉，不等于承认他们这样做是对的，也不是因为对他们没有办法，而是认为，他们在“生活无着”的情况下，出现这样的行为是情有可原的。不起诉，是为了不给他们的人生留下污点，让他们能有一个认识错误、痛改前非的机会。1笔者认为：最高人民检察院的不起诉案件标准中的生活无着人员偶然实施盗窃等轻微犯罪的规定是依据刑事诉讼法规定的酌情不起诉的规定来制定的，但此项规定执行困难，并且会引起盗窃等违法犯罪案件的上升。

　　二、不起诉新标准的法律依据

　　不起诉是检察机关对其认定的不应追究、不需要追究或者无法追究刑事责任的犯罪嫌疑人所作出的诉讼处分，是检察机关常用的终结诉讼程序的方式之一。检察机关在诉讼阶段针对审理案件中出现如下几种情形可以采用：法定不起诉、酌情不起诉、证据不起诉三种规定予以终结诉讼程序。

　　(一)法定不起诉

　　法定不起诉又称绝对不起诉，属于“应当”不起诉的情形。《刑事诉讼法》第142条第一款规定：“犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”《刑事诉讼法》第15条规定的情形包括：(一)情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的;(二)犯罪已过追诉实效期限的;(三)经特赦令免除刑罚的;(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律规定免予追究刑事责任的等六种情形。

　　(二)酌情不起诉

　　酌情不起诉又称相对不起诉。《刑事诉讼法》第142条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”据此，检察机关在自由裁量权范围内，可以不起诉。这种情形的前提实际上也是该行为已构成犯罪，有充足的证据证明犯罪事实，予以刑罚未尝不可，但结合认罪态度、社会危害性等情形，对犯罪嫌疑人不予判处刑罚也不至于危害社会，不予刑罚的社会效果可能比予以刑罚更好，就可以依法不起诉。

　　(三)证据不足不起诉

　　《刑事诉讼法》第140条第四款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的案件，可以作出不起诉的决定。”证据不足就是现有证据不足以证明犯罪嫌疑人有犯罪事实，这种情况下的起诉是达不到对犯罪嫌疑人定罪处罚的结果的，所以最好的处理办法就是不起诉。而不起诉意味着该刑事案件的终结，既然案件终结了，就是对犯罪嫌疑人做了结论，即不能认定犯罪。司法实践中，有人认为证据不足不起诉属于存疑不起诉，即虽然现有证据不能充分证明其有罪，但有一定的证据证明有犯罪事实。这是“疑罪从有”的错误司法理念。如果按照1979年颁布的《刑法》、《刑事诉讼法》，实行有罪推定还情有可原的话，那么，1996年、1997年修改的“两法”已经彻底抛弃了有罪推定，实行严格的罪刑法定和无罪推定原则。《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”该规定简称为“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”

　　最高人民检察院此次规定不起诉标准依据就是《刑事诉讼法》第142条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”此项规定根据法律规定属于司法解释，具有法律效力。并且，检察系统上下级关系属于领导与被领导关系，不与法院系统的独立审判职能相似，故此项规定下级检察机关必须予以执行。

　　三、不起诉新标准存在的问题

　　最高人民检察院不起诉标准公布及实施，存在着法律面前是否人人平等、法律如何起到预防、教育目的、生活无着人员如何界定等一系列问题。

　　(一)如何保障法律面前人人平等

　　中华人民共和国公民在法律面前人人平等，是我国宪法确定的基本原则。刑法第4条规定，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。这是刑法对宪法原则的具体体现，也是司法公正的要求。法律一经公布、生效，对全社会就产生普遍的约束力，这是法制社会的基本要求。刑法中说的适用法律一律平等，就是要求追究犯罪的司法机关，即人民法院、人民检察院、公安机关对触犯刑律、构成犯罪的任何人，不论其职位多高，过去的功劳多大，也不论其身份如何，有什么特殊的社会背景，都应当依法予以追究，不能因为其身份、地位的不同，而网开一面。俗话说“天子犯法与庶民同罪”，就是这个道理。当然，在过去的剥削阶级社会里，虽然有些开明之士提出了这个主张，但实际上是不可能实现的，有权有势有钱的人，实际上成为法律的特权阶层，犯了罪可以不被追究，逍遥法外。

　　在我国社会主义法制建设的进程中，党和政府历来十分重视这一法制原则，在宪法和刑法中都作了明确的规定，并在实践中严格贯彻执行。近几年在我国有许多身居高位的官员因贪污、受贿等渎职犯罪而受到了法律的严惩，充分说明了我国法律制度的严肃性和公平性。我们认为法律面前人人平等的含义包括三个方面：(1)任何公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也都平等地履行宪法和法律所规定的义务;(2)公民的合法权益都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究，决不允许任何违法犯罪分子逍遥法外;(3)在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强迫任何公民承担法律以外的义务，不得使公民受到法律以外的惩罚。这三个方面合起来，是对法律面前人人平等原则的完整理解。

　　而针对最高检公布的不起诉新标准是违背了“法律面前人人平等”这一基本准则。“因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人”就不予起诉，那么生活有着人员偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人就应该起诉。“人性贪也”一句古语，它的意思就是说人的本性是具有贪欲的。如：一个正常的人，去超市购物时，发现收银员的手机随意放在一边，伸手可得。他的第一反应是让别人拿去都不知道，第二反应便是拿走了会受到什么样的惩罚。故此，正常的人都不会去拿，而法律就是起到预防犯罪的目的。最高检这样规定一来，对待有着正常工作的人偶然起了贪心，实施了盗窃行为，就应该依法起诉予以处罚，而那些所谓的生活无着人员偶然起了贪心就可以不起诉，不承担任何法律责任。这是执行法律上的不平等，严重违反了宪法和刑法的规定，法律不是为有着正常工作的人制定的，是为全体人民来制定的，对所谓生活无着人员犯罪行为不惩罚就是对其他公民的不平等，违背了立法的本意。

　　(二)如何起到预防犯罪的目的

　　刑法的一般预防是由德国刑法学者冯。费尔巴哈最早提出的。他以“心理强制说”为依据来佐证一般预防的可能性。他认为所有犯罪行为的根源都在于趋向犯罪的欲望，而犯罪的欲望是可以经由心理强制加以排除的，心理强制力来源于作为自由意志主体的人的“趋乐避苦”的本能。一般预防，指通过对犯罪人适用一定的刑罚，而对社会上的其他人，主要是那些不稳定分子产生阻止其犯罪的作用。一般预防对象是社会上其他人，这是一般预防区别于特殊预防的一个显著特征。一般来说，一般预防的对象包括三种人：一是潜在的犯罪人;二是被害人;三是其他守法公民。一般预防作用的发挥是建立在刑罚的司法威慑作用基础之上的。人人都有趋利避害、向乐避苦的心理，这就是人们实施一切行为的心理动机。犯罪人之所以要实施犯罪，是因为犯罪行为能给他带来某种欢乐;而如果有一种犯罪后的必然结果能够让犯罪人承受大于犯罪欢乐的痛苦，犯罪人就会放弃犯罪的念头。刑罚就是为犯罪人设定的这样一种痛苦。每个犯罪人在实施犯罪之前，必然在犯罪之乐与刑罚之苦之间进行选择，只要刑罚有可能带给他足够的痛苦，他就不会选择犯罪。

　　最高人民检察院此项规定明确违背了此项原则，无法起到预防犯罪、惩罚犯罪的目的。生活无着人员一般都是希望不劳而获、不愿进取的闲散人员，他们流浪于社会上以乞讨、小偷小摸为生。此项规定的出台对于他们这些人无法起到预防、惩罚的目的，他们由此会无所顾及的去实施犯罪，偶然被抓后也会提出自己属于生活无着人员偶然犯罪，而得不到法律的惩处。现行司法实践中，实施盗窃犯罪的人被抓后都会提出自己是初犯，希望司法机关给予从轻处罚，而实际情况是他们一般都为惯犯，实施多次盗窃才被抓获。而且，现实生活中往往他们被抓后，比被窃者还为胆大猖狂，聚集人员殴打被害人，然后逃脱。例如：2007年7月4日发生在北京的两个军人当场制止了一名小偷的偷窃行为，两人随即遭到十多个小偷的围攻的事件就是明显例证。故此，笔者认为最高检出台此项规定无法起到预防犯罪、惩罚犯罪的刑法目的，反而会出现鼓励犯罪、放纵犯罪的结果。

　　(三)“生活无着”、“偶然犯罪”如何界定

　　“生活无着”人员应如何界定，这也是最高人民检察院出台此项司法解释的一大弊病。现行，大量从农村进入城市的边缘人口，基本上没有任何社会保障，他们为维持生计做的一点小生意，常被城管取缔;其次，中国的失业状况依然严峻，最近还有报道说，今年将有100万大学生难以就业。一个人无法就业，就难以从根本上解决“生活无着”的问题，而只要这个问题不被解决，他就始终有犯罪的可能。难到说他们就可以认定为“生活无着”人员，那么许多城市中出现的下岗人员，包括许多“4050”2人员，多数是上有老下有小的情况，每月靠领取城市最低生活保障金生活，他们是否也应该属于“生活无着”人员，难到说他们偶然实施了盗窃行为也不应被处罚，那么他们大可都去盗窃就行了，反正被抓后也可以提出自己属于“生活无着”人员偶然犯罪不被处罚。

　　最高人民检察院不起诉标准公布及实施，存在着法律面前是否人人平等、法律如何起到预防、教育目的、生活无着人员如何界定等一系列问题。

　　(一)如何保障法律面前人人平等

　　中华人民共和国公民在法律面前人人平等，是我国宪法确定的基本原则。刑法第4条规定，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。这是刑法对宪法原则的具体体现，也是司法公正的要求。法律一经公布、生效，对全社会就产生普遍的约束力，这是法制社会的基本要求。刑法中说的适用法律一律平等，就是要求追究犯罪的司法机关，即人民法院、人民检察院、公安机关对触犯刑律、构成犯罪的任何人，不论其职位多高，过去的功劳多大，也不论其身份如何，有什么特殊的社会背景，都应当依法予以追究，不能因为其身份、地位的不同，而网开一面。俗话说“天子犯法与庶民同罪”，就是这个道理。当然，在过去的剥削阶级社会里，虽然有些开明之士提出了这个主张，但实际上是不可能实现的，有权有势有钱的人，实际上成为法律的特权阶层，犯了罪可以不被追究，逍遥法外。

　　在我国社会主义法制建设的进程中，党和政府历来十分重视这一法制原则，在宪法和刑法中都作了明确的规定，并在实践中严格贯彻执行。近几年在我国有许多身居高位的官员因贪污、受贿等渎职犯罪而受到了法律的严惩，充分说明了我国法律制度的严肃性和公平性。我们认为法律面前人人平等的含义包括三个方面：(1)任何公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也都平等地履行宪法和法律所规定的义务;(2)公民的合法权益都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究，决不允许任何违法犯罪分子逍遥法外;(3)在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强迫任何公民承担法律以外的义务，不得使公民受到法律以外的惩罚。这三个方面合起来，是对法律面前人人平等原则的完整理解。

　　而针对最高检公布的不起诉新标准是违背了“法律面前人人平等”这一基本准则。“因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人”就不予起诉，那么生活有着人员偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人就应该起诉。“人性贪也”一句古语，它的意思就是说人的本性是具有贪欲的。如：一个正常的人，去超市购物时，发现收银员的手机随意放在一边，伸手可得。他的第一反应是让别人拿去都不知道，第二反应便是拿走了会受到什么样的惩罚。故此，正常的人都不会去拿，而法律就是起到预防犯罪的目的。最高检这样规定一来，对待有着正常工作的人偶然起了贪心，实施了盗窃行为，就应该依法起诉予以处罚，而那些所谓的生活无着人员偶然起了贪心就可以不起诉，不承担任何法律责任。这是执行法律上的不平等，严重违反了宪法和刑法的规定，法律不是为有着正常工作的人制定的，是为全体人民来制定的，对所谓生活无着人员犯罪行为不惩罚就是对其他公民的不平等，违背了立法的本意。

　　(二)如何起到预防犯罪的目的

　　刑法的一般预防是由德国刑法学者冯。费尔巴哈最早提出的。他以“心理强制说”为依据来佐证一般预防的可能性。他认为所有犯罪行为的根源都在于趋向犯罪的欲望，而犯罪的欲望是可以经由心理强制加以排除的，心理强制力来源于作为自由意志主体的人的“趋乐避苦”的本能。一般预防，指通过对犯罪人适用一定的刑罚，而对社会上的其他人，主要是那些不稳定分子产生阻止其犯罪的作用。一般预防对象是社会上其他人，这是一般预防区别于特殊预防的一个显著特征。一般来说，一般预防的对象包括三种人：一是潜在的犯罪人;二是被害人;三是其他守法公民。一般预防作用的发挥是建立在刑罚的司法威慑作用基础之上的。人人都有趋利避害、向乐避苦的心理，这就是人们实施一切行为的心理动机。犯罪人之所以要实施犯罪，是因为犯罪行为能给他带来某种欢乐;而如果有一种犯罪后的必然结果能够让犯罪人承受大于犯罪欢乐的痛苦，犯罪人就会放弃犯罪的念头。刑罚就是为犯罪人设定的这样一种痛苦。每个犯罪人在实施犯罪之前，必然在犯罪之乐与刑罚之苦之间进行选择，只要刑罚有可能带给他足够的痛苦，他就不会选择犯罪。

　　最高人民检察院此项规定明确违背了此项原则，无法起到预防犯罪、惩罚犯罪的目的。生活无着人员一般都是希望不劳而获、不愿进取的闲散人员，他们流浪于社会上以乞讨、小偷小摸为生。此项规定的出台对于他们这些人无法起到预防、惩罚的目的，他们由此会无所顾及的去实施犯罪，偶然被抓后也会提出自己属于生活无着人员偶然犯罪，而得不到法律的惩处。现行司法实践中，实施盗窃犯罪的人被抓后都会提出自己是初犯，希望司法机关给予从轻处罚，而实际情况是他们一般都为惯犯，实施多次盗窃才被抓获。而且，现实生活中往往他们被抓后，比被窃者还为胆大猖狂，聚集人员殴打被害人，然后逃脱。例如：2007年7月4日发生在北京的两个军人当场制止了一名小偷的偷窃行为，两人随即遭到十多个小偷的围攻的事件就是明显例证。故此，笔者认为最高检出台此项规定无法起到预防犯罪、惩罚犯罪的刑法目的，反而会出现鼓励犯罪、放纵犯罪的结果。

　　(三)“生活无着”、“偶然犯罪”如何界定

　　“生活无着”人员应如何界定，这也是最高人民检察院出台此项司法解释的一大弊病。现行，大量从农村进入城市的边缘人口，基本上没有任何社会保障，他们为维持生计做的一点小生意，常被城管取缔;其次，中国的失业状况依然严峻，最近还有报道说，今年将有100万大学生难以就业。一个人无法就业，就难以从根本上解决“生活无着”的问题，而只要这个问题不被解决，他就始终有犯罪的可能。难到说他们就可以认定为“生活无着”人员，那么许多城市中出现的下岗人员，包括许多“4050”2人员，多数是上有老下有小的情况，每月靠领取城市最低生活保障金生活，他们是否也应该属于“生活无着”人员，难到说他们偶然实施了盗窃行为也不应被处罚，那么他们大可都去盗窃就行了，反正被抓后也可以提出自己属于“生活无着”人员偶然犯罪不被处罚。

　　其次，偶然盗窃犯罪如何界定，现行司法解释中对“多次盗窃”是指对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚。而偶然盗窃是否就是指一年内入户盗窃或在公共场所扒窃低于三次就算偶然。在最高司法机关尚未作出“多次盗窃”的司法解释前，从有关学理解释来看，一般都认为，盗窃三次(含三次)以上为多次盗窃。3那么，是不是凡是盗窃三次以上的都可以定罪判刑呢?有些学者回答是否定的。4对多次盗窃罪与非罪的认定，不能完全以次数多少为标准来划分盗窃罪与非罪。对多次盗窃的，也应看其盗窃情节是否严重。如果盗窃情节显著轻微，虽然多次盗窃，也不能作盗窃犯罪处理。这也是长期以来司法实践中，处理多次盗窃罪与非罪的政策界限。早在50年代，最高人民法院结合全国各地司法实践和经验，总结整理的《关于审判反革命案件和其他重要刑事犯罪案件中若干政策界限问题的资料》中指出的“偷盗犯罪的政策界限不清”的表现之一就是：“对确因生活困难而情节轻微的偷窃罪行不适当的加以惩罚”。并列举了一个处罚不当的案例，如河北省定县李东山，贫民成份，全家六口人，一亩多地，生活困难。自1952多次偷窃，共偷得山药约一百斤，白菜八颗，谷穗一口袋，都是全家吃了。1955年因偷谷穗被捕，定县人民法院判处徒刑一年半(已改判教育释放)。5从当时最高人民法院列举的处理盗窃政策界限不清的表现及其案例来看。对多次盗窃但情节轻微的，不能作盗窃罪处理。这已成为以后的司法实践处理盗窃案件划分罪与非罪的一个标准，这一标准对当前和今后处理盗窃案件仍具有指导作用和参考价值。

　　但笔者认为：既然多次盗窃无法按三次以上认定，偶然盗窃也无法以三次为限。并且当年偷粮食糊口的情形也不存在，国务院2003年8月1日开始实施的《关于城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，早有相关规定：“救助站应当根据受助人员的需要提供下列救助：提供符合食品卫生要求的食物提供符合基本条件的住处”。可以说流浪乞讨人员有吃有住，更没有必要去违法犯罪。但实际情况不尽相同，流浪人员宁愿在大城市乞讨，也不愿去救助站，因为他们根本不是吃不上饭和无处安身，而是为了在大城市乞讨金钱，回家盖大房子或为儿女结婚之用。而且，他们经常是一边乞讨金钱，一边偷拿施工工地建材或是贩卖盗版光盘等违法行为。故笔者认为既然“生活无着”无法界定、偶然犯罪法定数无法确定，此条规定实际上根本无法执行。而且，如果实际执行起来，还会造成各地执法会出现较大差异，造成执法上的不平等。

　　四、不起诉新标准的解决途径

　　针对上述问题的存在，笔者提出下列解决最高人民检察院不起诉新标准出现问题的途径，从根本上解决“生活无着偶然盗窃犯罪不予起诉”中存在的问题。

　　(一)尽快出台司法解释，明确“生活无着”的概念

　　我们建议最高人民检察院尽快出台相关司法解释，明确“生活无着”的概念。“生活无着”概念首次出现在法律法规中是在2003年8月1日国务院出台的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》中。第一条规定：为了对在城市生活无着的流浪、乞讨人员(以下简称流浪乞讨人员)实行救助，保障其基本生活权益，完善社会救助制度，制定本办法。并且，根据《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》第二条，有资格在救助站接受救助的人员必须同时满足四个条件：即自身无力解决食宿、无亲友投靠、不享受城市生活保障或农村五保供养、正在城市流浪乞讨度日。但实际上，这四个条件的规定在实际操作中根本无法落到实处。首先，“自身无力解决食宿”的标准不好掌握。能否靠自身解决食宿，只能靠简单的观察和听求助人自述。在询问情况这一环节，工作人员没有权利检查求助人员身上有没有现金、存折或者什么值钱的东西。只能边救助边核实情况，一旦发现情况不实便终止救助。其次，“无亲友可以投靠”的标准也无法核实。有没有亲友可以投靠，是靠求助人本人叙述的。只要他自己不提供，救助站就不会知道。第三，“不享受城市生活保障或者农村五保供养”的标准，救助站操作时比较困难。目前我国城市最低生活保障和农村五保供养的水平很低，在许多地方农村五保供养更是名存实亡。所以说，即使城市流浪乞讨人员享有以上待遇，对他摆脱困境也帮助不大。最后，正在城市流浪乞讨度日的标准不符合实际。在现实中，各地城市之间度日标准不尽相同，在北京可能每天需要10元才能度日，而在西部较为落后地区每天只需要5元即可度日。

　　现在以北京为例，对于职业乞讨人员的救助一直以来都有一个矛盾。主要原因是这些职业乞讨人员通过乞讨可以赚到钱，而待在站内就没有收入来源。比如今年春节期间，许多乞丐在白云观庙会上扎堆儿，他们说一天可以收入五六百元，这样七天就能赚好几千元钱。6他们如何会愿意进入救助站，而不去赚钱呢。笔者建议：最高人民检察院应切实本着“实事求是”的精神，结合现行民政部门关于“生活无着”人员管理经验，出台相关司法解释，明确现实生活中“生活无着”人员的概念，防止一些假借乞讨之名而实际存在违法犯罪活动的流动乞讨人员的存在，并且防止其以“生活无着人员偶然盗窃犯罪不起诉”的规定而逃避法律的惩罚。

　　(二)结合相关司法解释，明确“偶然轻微犯罪”界线

　　我们要明确“偶然轻微犯罪”的界线，就要首先明确“数额较大”与“多次盗窃”的界线。在认定数额较大和多次盗窃时，要划清数额较大的定罪标准与多次盗窃定罪标准的界限，不能把应适用“数额较大”标准的适用“多次盗窃”，或者把应当适用“多次盗窃”的适用“数额较大”，以致于把有罪作无罪或者把无罪作有罪处理。“多次盗窃”作为盗窃的构成要件，必须具备三个条件：第一，必须在一年内盗窃三次;第二，一年内盗窃三次必须是入户盗窃或在公共场所扒窃;第三，一年内入户盗窃或在公共场所扒窃数额尚未达到较大标准。只有这个要件同时具备，才能作为盗窃罪中多次盗窃的构成要件。否则，则应作无罪处理，或适用“数额较大”的构成要件。如一年内虽然盗窃了三次，但不是入室盗窃，则不符合盗窃罪中多次盗窃的构成要件，不能适用多次盗窃的定罪标准。又如一年内入户盗窃两次，数额已达到了较大标准，对此，不能认为只入户盗窃两次而作无罪处理;而应当适用数额较大的定罪标准，依法作盗窃罪处理。其次，要正确认识要正确认定一年以上“多次盗窃”的罪与非罪的界限。多次盗窃超过一年以上的，其罪与非罪的界限比较复杂，应当具体情况，具体对待。第一，行为人多次盗窃超过一年以上，每次数额均未达到数额较大标准，累计盗窃数额亦未达到数额较大标准的，不能以盗窃犯罪处理。第二，行为人多次盗窃超过一年以上，其中有一起以上达到数额较大标准的，对其应当作盗窃犯罪处理。而且对未超过追诉期的盗窃数额一并累计算。第三，行为人多次盗窃超过一年以上，每次盗窃均未达到数额较大，但累计达到数额较大标准的，对此一般应作为犯罪处理。这种犯罪情形，在刑法理论上叫做接续犯。对于接待犯，一般应累计定罪。但考虑盗窃罪的特殊性和有关追诉时效的规定，对盗窃数额的累计计算，应以发案时两年内为宜。再有，要正确理解“多次盗窃”时间界限和地域界限。第一，多次盗窃的时间是“一年”这里的“一年”是一周年，而不应理解为“当年”。因而，这里的“一年”可以会跨年度，但仍然限制在一周年期限内。第二，入户盗窃中的“户”，一般是指居住住宅，既包括单位职工宿舍，也包括居民购买或修建的独门独院住宅。对于独门独院住宅，行为人进入院内盗窃，也应认为入户盗窃。这里的户除了住宅外，还应包括具有住宅性质居民作为住所使用的处所，如牧民的帐逢，渔民作为家庭定性的渔船，经商者经营居住并的店铺等，单位办公楼，学校，公共娱乐场所以及商店等。不属“户”的范围。第三，公共场所，是指公众共活动地方。如车站，码头，影剧院，购物中心等公众聚集的地方以及汽车，火车，轮船等公共交通工具，都属公共场所。不为公众活动的地方，不能称公共场所，其范围不能任意扩大。

　　笔者认为，上述内容可以明确的认定数额较大与多次盗窃的界线，那么偶然轻微犯罪就可以界定为：一年内实施盗窃行为不满三次，或者一年内入户盗窃或公共场所扒窃不满三次，或者一年内入户盗窃或公共场所扒窃已满三次，但盗窃数额累积不足500元至2000元之间(按各地经济情况执行标准不尽相同)。

　　(三)惩罚违法犯罪人员，确保法律面前人人平等

　　但笔者认为：既然多次盗窃无法按三次以上认定，偶然盗窃也无法以三次为限。并且当年偷粮食糊口的情形也不存在，国务院2003年8月1日开始实施的《关于城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，早有相关规定：“救助站应当根据受助人员的需要提供下列救助：提供符合食品卫生要求的食物提供符合基本条件的住处”。可以说流浪乞讨人员有吃有住，更没有必要去违法犯罪。但实际情况不尽相同，流浪人员宁愿在大城市乞讨，也不愿去救助站，因为他们根本不是吃不上饭和无处安身，而是为了在大城市乞讨金钱，回家盖大房子或为儿女结婚之用。而且，他们经常是一边乞讨金钱，一边偷拿施工工地建材或是贩卖盗版光盘等违法行为。故笔者认为既然“生活无着”无法界定、偶然犯罪法定数无法确定，此条规定实际上根本无法执行。而且，如果实际执行起来，还会造成各地执法会出现较大差异，造成执法上的不平等。

　　四、不起诉新标准的解决途径

　　针对上述问题的存在，笔者提出下列解决最高人民检察院不起诉新标准出现问题的途径，从根本上解决“生活无着偶然盗窃犯罪不予起诉”中存在的问题。

　　(一)尽快出台司法解释，明确“生活无着”的概念

　　我们建议最高人民检察院尽快出台相关司法解释，明确“生活无着”的概念。“生活无着”概念首次出现在法律法规中是在2003年8月1日国务院出台的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》中。第一条规定：为了对在城市生活无着的流浪、乞讨人员(以下简称流浪乞讨人员)实行救助，保障其基本生活权益，完善社会救助制度，制定本办法。并且，根据《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》第二条，有资格在救助站接受救助的人员必须同时满足四个条件：即自身无力解决食宿、无亲友投靠、不享受城市生活保障或农村五保供养、正在城市流浪乞讨度日。但实际上，这四个条件的规定在实际操作中根本无法落到实处。首先，“自身无力解决食宿”的标准不好掌握。能否靠自身解决食宿，只能靠简单的观察和听求助人自述。在询问情况这一环节，工作人员没有权利检查求助人员身上有没有现金、存折或者什么值钱的东西。只能边救助边核实情况，一旦发现情况不实便终止救助。其次，“无亲友可以投靠”的标准也无法核实。有没有亲友可以投靠，是靠求助人本人叙述的。只要他自己不提供，救助站就不会知道。第三，“不享受城市生活保障或者农村五保供养”的标准，救助站操作时比较困难。目前我国城市最低生活保障和农村五保供养的水平很低，在许多地方农村五保供养更是名存实亡。所以说，即使城市流浪乞讨人员享有以上待遇，对他摆脱困境也帮助不大。最后，正在城市流浪乞讨度日的标准不符合实际。在现实中，各地城市之间度日标准不尽相同，在北京可能每天需要10元才能度日，而在西部较为落后地区每天只需要5元即可度日。

　　现在以北京为例，对于职业乞讨人员的救助一直以来都有一个矛盾。主要原因是这些职业乞讨人员通过乞讨可以赚到钱，而待在站内就没有收入来源。比如今年春节期间，许多乞丐在白云观庙会上扎堆儿，他们说一天可以收入五六百元，这样七天就能赚好几千元钱。6他们如何会愿意进入救助站，而不去赚钱呢。笔者建议：最高人民检察院应切实本着“实事求是”的精神，结合现行民政部门关于“生活无着”人员管理经验，出台相关司法解释，明确现实生活中“生活无着”人员的概念，防止一些假借乞讨之名而实际存在违法犯罪活动的流动乞讨人员的存在，并且防止其以“生活无着人员偶然盗窃犯罪不起诉”的规定而逃避法律的惩罚。

　　(二)结合相关司法解释，明确“偶然轻微犯罪”界线

　　我们要明确“偶然轻微犯罪”的界线，就要首先明确“数额较大”与“多次盗窃”的界线。在认定数额较大和多次盗窃时，要划清数额较大的定罪标准与多次盗窃定罪标准的界限，不能把应适用“数额较大”标准的适用“多次盗窃”，或者把应当适用“多次盗窃”的适用“数额较大”，以致于把有罪作无罪或者把无罪作有罪处理。“多次盗窃”作为盗窃的构成要件，必须具备三个条件：第一，必须在一年内盗窃三次;第二，一年内盗窃三次必须是入户盗窃或在公共场所扒窃;第三，一年内入户盗窃或在公共场所扒窃数额尚未达到较大标准。只有这个要件同时具备，才能作为盗窃罪中多次盗窃的构成要件。否则，则应作无罪处理，或适用“数额较大”的构成要件。如一年内虽然盗窃了三次，但不是入室盗窃，则不符合盗窃罪中多次盗窃的构成要件，不能适用多次盗窃的定罪标准。又如一年内入户盗窃两次，数额已达到了较大标准，对此，不能认为只入户盗窃两次而作无罪处理;而应当适用数额较大的定罪标准，依法作盗窃罪处理。其次，要正确认识要正确认定一年以上“多次盗窃”的罪与非罪的界限。多次盗窃超过一年以上的，其罪与非罪的界限比较复杂，应当具体情况，具体对待。第一，行为人多次盗窃超过一年以上，每次数额均未达到数额较大标准，累计盗窃数额亦未达到数额较大标准的，不能以盗窃犯罪处理。第二，行为人多次盗窃超过一年以上，其中有一起以上达到数额较大标准的，对其应当作盗窃犯罪处理。而且对未超过追诉期的盗窃数额一并累计算。第三，行为人多次盗窃超过一年以上，每次盗窃均未达到数额较大，但累计达到数额较大标准的，对此一般应作为犯罪处理。这种犯罪情形，在刑法理论上叫做接续犯。对于接待犯，一般应累计定罪。但考虑盗窃罪的特殊性和有关追诉时效的规定，对盗窃数额的累计计算，应以发案时两年内为宜。再有，要正确理解“多次盗窃”时间界限和地域界限。第一，多次盗窃的时间是“一年”这里的“一年”是一周年，而不应理解为“当年”。因而，这里的“一年”可以会跨年度，但仍然限制在一周年期限内。第二，入户盗窃中的“户”，一般是指居住住宅，既包括单位职工宿舍，也包括居民购买或修建的独门独院住宅。对于独门独院住宅，行为人进入院内盗窃，也应认为入户盗窃。这里的户除了住宅外，还应包括具有住宅性质居民作为住所使用的处所，如牧民的帐逢，渔民作为家庭定性的渔船，经商者经营居住并的店铺等，单位办公楼，学校，公共娱乐场所以及商店等。不属“户”的范围。第三，公共场所，是指公众共活动地方。如车站，码头，影剧院，购物中心等公众聚集的地方以及汽车，火车，轮船等公共交通工具，都属公共场所。不为公众活动的地方，不能称公共场所，其范围不能任意扩大。

　　笔者认为，上述内容可以明确的认定数额较大与多次盗窃的界线，那么偶然轻微犯罪就可以界定为：一年内实施盗窃行为不满三次，或者一年内入户盗窃或公共场所扒窃不满三次，或者一年内入户盗窃或公共场所扒窃已满三次，但盗窃数额累积不足500元至2000元之间(按各地经济情况执行标准不尽相同)。

　　(三)惩罚违法犯罪人员，确保法律面前人人平等

　　一部法律的立法目的，也称为立法宗旨，是指制定一部法律时所要达到的任务目标，也就是说制定一部法律要解决哪些问题。立法目的与法律的条文之间是目的与手段之间的关系，它制约着具体的法律规范的内容。一部法律中的每一具体条文都必须围绕该法律的立法目的，为实现立法目的，每项规定均不得与立法目的相抵触。刑法的立法目的就是为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定的刑法。而刑法的任务就是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。刑法的三大原则就是：法律面前人人平等、法无明文不为罪及罪责刑相适应原则。由此，我们可以看出法律面前人人平等是指对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权存在。所以，我们必须有效的惩罚违法犯罪人员，才能达到法律面前人人平等的目标。现实社会中，一些人伪装成“生活无着”人员，骗取广大群众的同情心，获取钱财为目的，更有甚者强行乞讨;还有一些人伪装成“生活无着”人员，小偷小摸，能拿便拿，能偷便偷，游离于法律的边缘。这些人都不能算是“生活无着”人员，应当依据法律和治安管理处罚法予以依法惩处，以达到净化社会环境，改善城市形象的目的。2006年3月1日开始实施的《治安管理处罚法》第41条明确对强行乞讨作了规定：反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨的，处5日以下拘留或者警告。胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的，处10日以上15日以下拘留，可并处1000元以下罚款。我们希望由此来解决现实社会中强行乞讨问题的存在，并且针对那些伪装成“生活无着”人员的违法犯罪行为，应当依据刑法相关规定予以惩罚，以确保法律面前人人平等这一原则的实现。

　　五、结语

　　最高人民检察院出台这一新规定可谓用心良苦、值得赞许，符合我国司法界“惩罚与宽大相结合”的传统。但是，最高检的这份司法善意，能不能被那些“因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人”所接受，从而起到减少犯罪的效果呢?笔者认为是不太可能的。上述提出的“法律面前一律平等”、“法律是否起到了预防和惩罚的作用”、“生活无着等问题如何界定”等问题无法解决，是无法从根本上起到降低犯罪的目的，反而起到了放纵犯罪、鼓励犯罪作用。故此，我们建议应尽快作出相关司法解释，从“生活无着人员”、“偶然轻微犯罪”的界定入手，从根本上解决存在的问题，真正使法律起到预防犯罪、教育人民、惩罚犯罪的目的。

　　参考文献：

　　1 郭松民。最高检不起诉善意会不会落空[N].中国青年报，2007年8月16日(3)

　　2“4050”人员指的是男性50岁、女性40岁以上的大龄下岗失业人员。根据劳动和社会保障部对66个城市的抽样调查，他们占下岗失业人员的28.7%.据此推算，全国“4050”人员在300万人以上。

　　3 周道鸾，单长宗，张泗汉。刑法的修改与适用[M].北京：人民法院出版社，1997.578.

　　4 “多次盗窃”罪与非罪的认定[R].

　　5 最高人民法院。法院工作简报[N].1956(5)。

　　6 职业乞丐多不愿进救助站七天能赚几千元[R].