内容摘要

　　不作为犯罪的作为义务来源在我国存在着诸多的理论观点，且在刑法典中对其构成条件又没有明确规定。目前我国刑法学界有不同的观点：1、三来源说：(1)法律上的明文规定;(2)职务上或业务上的要求;(3)行为人先前行为;2、四来源说(1)法律上的明文规定;(2)职务上或业务上的要求;(3)行为人先前行为;(4)法律行为引起的义务。3、五来源说：(1)法律上的明文规定;(2)职务上或业务上的要求;(3)行为人的先行行为;(4)自愿承担的某种特定义务;(5)在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。本文通过分析来源的现状，就不作为犯罪的作为义务来源的有关问题提出了自己的看法。认为应当将重大道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源，并在法律上作出明确;先行行为引起的作为义务应当包括在基于法律行为的作为义务中。不作为犯罪作为义务的来源应当包括以下几个方面：(一)法律明文规定的作为义务;(二)职务上或业务上要求的作为义务;(三)法律行为引起的作为义务;(四)公序良俗和社会公德要求履行的作为义务。由于不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心部分，本人建议学理界对不作为犯罪及其义务来源作更深入的研究，立法机关能借鉴过有关国家和地区之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。

　　关键词：不作为 作为义务 法律行为 道德义务

　　一、不作为犯罪的作为义务来源的理论论争

　　不作为犯罪作为义务之来源，就是作为义务的分类问题，大部分国家的刑法对此都有明文规定。如德国刑法第13条第1款规定：“对属于刑法规定构成要件之结果，不防止其发生者惟限于在法律上负有防止该结果发生处以刑罚时行为人应依法负有防止其结果发生之义务。”台湾刑法除第13条第1项规定：“对于一定结果之发生，法律上有防止义务”外，并于第2项规定：“同自己行为有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。”日本1974年刑法改正草案第2条也规定：“对于犯罪事实之发生有防止之责任者”，才构成不纯正不作为犯。

　　关于不作为犯罪作为义务的分类，我国刑法学界有不同的观点：1、三来源说：(1)法律上的明文规定;(2)职务上或业务上的要求;(3)行为人先前行为;2、四来源说(1)法律上的明文规定;(2)职务上或业务上的要求;(3)行为人先前行为;(4)法律行为引起的义务。3、五来源说：(1)法律上的明文规定;(2)职务上或业务上的要求;(3)行为人的先行行为;(4)自愿承担的某种特定义务;(5)在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。

　　二、不作为犯罪的作为义务来源

　　针对以上观点和论述，本人认为，四来源说是我国刑法理论界的通说;“三来源说”将基于法律行为产生的作为义务和重大道德义务排除在外，“四来源说”也将重大道德义务排除在外，都缩小了不作为义务来源的范围，笔者认为，应当将重大道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源，并在法律上作出明确;先行行为引起的作为义务应当包括在基于法律行为的作为义务中。因此，不作为犯罪作为义务的来源应当包括以下几个方面：

　　(一)法律明文规定的作为义务

　　法律明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源，主要是指真正不作为犯罪的作为义务。例如我国婚姻法第14条规定“夫妻有相互抚养的义务”;刑法第193条又规定，对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，构成遗弃罪。这种相互抚养的作为义务就是由婚姻法规定的。宪法规定的义务是否能直接成为不作为犯罪义务的来源，是一个争议比较大的问题。我国刑法理论的通说对法律明文规定的义务是这样概括的：“不仅指刑法明文规定的义务，而且指国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和，包括宪法、法律(狭义的)、行政法规、条例、规章等等。”如果从字面上理解的话必然会出现这样一个问题：我国宪法第53条明文规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”既然宪法规定也可以成为不作为犯罪作为义务的来源，那么社会公德也可以成为不作为犯罪作为义务之来源，这同我国刑法理论的通说是相矛盾的。于是有的学者又进一步指出，所谓“法律明文规定的义务，要具有法律规定的双重性，指由其它法律规定而由刑法予以认可。若只有其它法律、法规的规定，而无刑法的认可或要求，行为人即使不履行这种义务，也不成立犯罪的不作为”。笔者认为，宪法是国家的根本大法，宪法调整的社会关系是国家生活中最基本的社会关系。宪法的这种根本法的地位决定了它可以成为它的一个部门法——刑法的依据，那么宪法规定的义务当然的也可以成为不作为犯罪作为义务的来源。但是并不是宪法规定的所有义务都可以成为不作为犯罪作为义务的来源，刑法的谦抑性决定了只有那些造成或可能造成严重的危害结果的行为才能成为刑法制裁的对象，就作为义务而言，只有那些违反了由宪法规定的作为义务就会造成或可能造成危害结果的，该义务才能成为不作为犯罪作为义务的来源。即使宪法中明文规定，其它法律也予以认可，但是不会造成或不可能造成危害后果的，仍然不能成为不作为犯罪作为义务的来源。

　　(二)职务上或业务上要求的作为义务

　　职务上或业务上要求的作为义务，是指一定的人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的作为义务。负有这样的义务，必须以担任相应的职务或者从事相应的业务为前提。但是在认定的时候，一方面要求行为人必须在执行职务或从事业务之时，另一方面必须要求作为义务在其职务或业务范围之内，否则就不负有作为义务。我国刑法之中关于不履行职务或者业务的要求的作为义务而构成的犯罪有许多条文。在国外刑法中，职务或业务要求的作为义务都被认为是法律明文规定的作为义务的一种。但是，两者还是有显著的不同的。职务上或业务上要求的作为义务同法律明文规定的义务的区别在于法律明文规定的作为义务它是以某种特定身份为前提，是由法律加以明文规定的，不论行为人从事什么工作，担任什么职务，只要他具有了这种身份，就必须履行特定义务，如夫妻间的抚养义务;而职务上或业务上要求的作为义务是以行为人从事一定的业务、担任一定的职务为前提，由有关法规、规章和制度明确规定，只要行为人在执行职务或从事业务期间，就必须履行自己的义务，例如值班医生有抢救危重病人的职责，仓库保管员有保管库中财务的义务，值勤消防队员有灭火的义务等等。因此，把职务上或业务上要求的作为义务同法律明文规定的义务区分开来有利于准确认定不纯正不作为犯的作为义务。

　　(三)法律行为引起的作为义务

　　法律行为包括合同行为、自愿接受的行为和先行行为三种。将先行行为纳入法律行为之中，是由先行行为的性质决定的。如果认为应当从一般意义上理解法律行为，也就是说任何先行行为都是刑法意义上的先行行为，那么基于合同行为和自愿行为而产生的作为义务的情况下，该合同行为和自愿行为相对于后面的不作为的行为而言，也可以认为是先行行为，就得出了法律行为也属于先行行为的范畴的结论。这种结论不但荒谬，而且将刑法意义上的先行行为扩大化。因此是不可取的。笔者认为，应当从法律的意义上理解先行行为的性质，认为只有那些能够导致法律所保护的某种利益处于危险状态的先行行为才是刑法意义上的先行行为：而不是一般意义上的先行行为。而且先行行为能够引起刑事法律关系，例如刑法要求公民负有不能侵犯他人合法权益的义务，如果某个公民实施了使他人的合法权益处于危险之中的行为，行为人就应当具有防止危险结果发生的作为义务，如果违反了这种作为义务，就应当受到刑法的否定评价、这样就形成了刑事法律关系。因此先行行为仍然属于法律行为的范畴，先行行为引起的作为义务也属于法律行为引起的作为义务。这样先行行为引起的作为义务成为不作为犯罪作为义务的来源就有了法律上的根据。所以法律行为引起的作为义务包括以下几种：

　　1、基于合同行为而产生的作为义务

　　合同一方当事人不履行合同规定的义务，一般只产生违约责任，只有当不履行合同所规定的义务的行为给刑法所保护的合法权益造成了严重危害时，这一义务才能成为不作为犯罪的作为义务。但对于合同自始无效;或合同已经超过期限这类问题，应当如何认定?通说认为“合同行为作为一种法律行为，其约束力应当以有效为条件，因而合同无效或者合同期限届满的，合同一方当事人自然不负法律上的义务。”笔者认为，这种观点是值得商榷的。对法益的危险状态的造成自合同设立的时候就已经开始了，所以因合同无效或者合同期限届满而不履行义务同危害结果的发生仍然具有刑法上的因果关系，换句话说，没有订立合同这件事本身，(即使合同无效或者合同期限届满)就不会使刑法所保护的合法权益处于危险状态，这就符合了刑法上的因果关系，而且诚实信用、公平正义本身就是合同的本来含义，因此可以肯定其可罚性。德国刑法就主张应以“诚实信用”原则说明作为义务的存在或根据依契约负担之义务而成立危险状态或提高危险状态的，虽契约届满，仍负有作为义务。

　　2、基于自愿行为而产生的作为义务

　　这种义务是指个人出于自己的真实意思而自愿承担的义务，这种行为必须建立在受害人真实意思、自愿接受和转移履行的基础上。“自愿行为义务产生时间应以事实上已开始其工作开始，换言之，作为人只要出于自愿而在事实上已承担保证不发生时其义务才产生。”这里也有一个问题值得研究：自动承担义务后放弃义务而导致危害结果的发生应如何认定?笔者认为，行为人自动承担义务的行为开始后，也就产生了一个法律行为，行为人的作为义务由此开始，而不能随意中断。如果其中断行为使刑法所保护的合法权益造成或可能造成严重的危害结果，行为人也理所当然的应当承担刑事责任。因此，不作为行为也就具有一定的社会危害性。例如自愿承担抚养孩子之后，行为人就应当具有抚养孩子的义务，如果行为人突然中断抚养行为而导致孩子的死亡，那么行为人应当承担儿童死亡的刑事责任。

　　3、基于先行行为的作为义务

　　基于先行行为的作为义务是指由于行为人的某种行为而使刑法所保护的合法权益处于危险状态的行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。先行行为是使危险状态产生的原因或条件，否则，就不是刑法意义上的先行行为。能够引起此种作为义务的先行行为多种多样：如成年人带小孩去游泳，负有保护小孩安全的义务;交通肇事撞伤而使被害人有生命危险的，行为人有立即将受伤人送往医院救治的义务。行为人能够履行这种义务而不履行，造成危害结果的，就构成不作为犯罪。

　　(四)公序良俗和社会公德要求履行的作为义务

　　公序良俗和社会公德要求履行的作为义务成为不作为犯罪作为义务的来源，国外已经有类似的立法例，如德国刑法第330条规定：“意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要，依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其它重要义务，而不救助者，处一年以下自由刑或并科以罚金。”法国和意大利也有类似的立法。日本刑法学者牧野英一认为，违反义务不能仅局限于违反义务一点上，还有违反与结果相对的有关系的公序良俗的行为，也可以不作为形式犯之：不作为在违反义务这一点上，便可以认为是违反公序良俗。因此，同作为的违法性一样?不作为的违法性问题也得从违反公序良俗中寻找，即使依据法令的各条款的解释，仍不能判定作为义务的时候，应依据法律全体的精神乃至事物的性质来把握”。台湾学者洪福增认为：“法令及契约虽无该作为义务之根据，但依习惯、条理以及公序良俗之观念，或依交易上诚实信用之原则而认为应发生一定之作为义务者，按不作为之反社会性，乃同吾人在一般社会生活上虽期待其实行行为然毕竟违反社会上一般人之期待，而不为行为，其不作为因系违反公共秩序及善良风俗，故视为违法。”我国也有刑法学者主张这种观点，认为：“在特定场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行义务的基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果的，也应当认为是犯罪的不作为。”

　　我国刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪作为义务的来源，因为将道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源：会导致刑法处罚范围的扩大，违背了罪刑法定原则。有的学者将道德义务区分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务。“道德义务和法律义务往往是紧密地联系在一起的，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题”。笔者并不赞同将道德上的义务都作为不作为犯罪作为义务的来源，因为这样的确会导致处罚范围无限扩大，从而使刑法失去了应有的威慑效力。笔者认为道德上的义务成为不作为犯罪作为义务的来源，应当符合以下几个条件：

　　l、履行义务的必要性

　　履行义务的必要性是重大道德义务成为不作为犯罪义务来源的前提条件，可以包括两个方面的内容：

　　(1)特定危险状态的存在，即刑法所保护的合法权益处于危险状态之中，否则作为义务无从谈起。所谓特定危险状态，是行为自身所蕴涵的为刑法所保护的合法权益遭受实际损害的一种现实可能性。这种特定的危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。所谓特定的危险状态正在发生，是指危险已经出现而又尚未结束的状态。危险已经出现，是指危险已经对一定的合法权益形成了迫在眉睫的威胁。危险尚未结束，是指危险继续威胁着公共安全或者他人的人身安全，或者可能给公共安全或者公共安全造成更大损害的状态。重大道德义务要求的危险状态有其特殊性。以拒不出庭作证的行为为例，其危险状态就是如果行为人不出庭作证，就可能使法庭因证据不全做出不利判决，从而损害当事人的合法权益，或者是当事人的合法权益处于危险状态。

　　(2)危险程度具体的紧迫性。所谓具体的追切的危险，是指危险状态导致危害结果的发生的趋势是无疑的，而非可能的、或然的。如果危险状态尚未发生，即直接威胁合法权益的事实状态尚未出现，或者危险状态在极短的时间内变得现实、无法挽回，都无特定义务可言。能使重大道德义务成为不作为义务的来源，危险的程度必须达到一定程度的紧迫性，而且这种紧迫的程度势必要比其它的义务所要求的危险的紧迫程度强的多。例如，有人溺水，生命危在旦夕，有能力救助且无危险而不救助，从而造成溺水人死亡的情况下，不作为人(当然这里又涉及到如何确定主体范围的问题)就应当负有刑事责任。一般情况下，我们所讲的紧迫性是指一个人的生命权或其它重要权利处于即将遭到剥夺的状态。

　　2、履行义务的可能性

　　这是对履行义务主体的要求。首先义务主体必须是有刑事责任能力的人，法律不可能要求没有刑事责任能力的人去履行其不可能履行的义务。其次必须在当时的情况下有能力履行义务，这就要结合当时的条件具体认定。再次，要求只有行为人才能排除危险状态，即主体的特定性。主体可能不限于一个人，可以是数人。但是主体必须具有排他性;“为了防止结果发生的作为必须是具体的、可能的(作为可能性)，因为法律不可以给不可能履行义务的人赋予义务。这里的作为可能性，不是不作为的因果关系上的一般的防止结果的可能性，而是在此基础上的，不作为者的事实上的可能性。”“这里有两个问题值得研究：第一，限制行为能力人在其有刑事贡任能力的范围内能否成为该履行义务的主体?譬如，尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人在其可以辨认和控制自己行为的范围之内，或间歇性精神病人在其精神病未发作期间，遇到落水人而不救助致落水人死亡的情况，能不能承担刑事责任?笔者认为，虽然上述两种情况下，行为人都具有辨认控制能力，似乎应当成为不作为义务的主体，但鉴于道德义务的特殊性，它对主体的要求特别严格，即使是一个完全健全的人都难以认定在当时的情况下;有无可能履行义务，更何况是限制行为能力人，所以从刑法的人本主义出发，以不承担刑事责任为宜。第二个问题是以什么标准判断行为人在当时的环境下以其能力可以履行义务?是从行为人主观上判断，还是从客观的角度，或是主客观相统一的角度。笔者认为，应以主客观相统一的原则来认定。一方面，行为人要认识到自己有能力履行义务;另一方面，在客观上行为人也的确具有履行义务的能力。仅仅是行为人、确实具有救助的能力是不够的、还必须要求行为人在主观上认识到确有能力救助，否则也不应该承担义务。

　　3、于履行义务人或者第三人没有显著危险且不违反其它重要义务

　　这里的“没有显著危险”是指通过社会上一般人的评价实施重大道德义务所要求的行为不会使行为人自身或者第三人置于危险境地，或者造成显著伤害。“其它重要义务”是指于行为人而言不能违背或即使违背也可能造成行为人重伤、死亡或其它重大合法权益损失的危险的义务。这里牵扯到法益衡量的问题，能不能牺牲一个人的健康或生命去救助其它人的生命，能不能牺牲一个人的重要义务去救助其它人的生命?如何衡量这些利益价值的大小?“法律不强人所难”的刑法格言的含义是法律不能命令人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。如果履行义务对行为人而言有重大显著危险或者违反其它重要义务，那么对行为人而言该履行义务的行为就是对行为人而言不可能实施的行为。这也是期待可能性理论所要求的。期待可能性理论要求如果根据当时的具体环境不能期待行为人实施合法行为，就不能认为行为人主观上具有罪过，因而不能令他承担刑事责任。既然履行义务对行为人而言会导致其有重大显著危险?且违反其它重要义务，那么也就是说缺乏期待可能性，因此没有必须履行的义务。

　　4、未履行作为义务的行为造成了严重的后果

　　这里所说的后果通常是指重伤、死亡后果或造成国家、集体财产特别严重的后果。轻伤后果或一般的财产损失不能达到令行为人负刑事责任的程度。重大道德义务成为不作为犯罪作为义务的来源，必须要求违反这种义务的不作为造成了严重的危害结果。

　　三、结语

　　我国刑法典里由于对不作为犯罪没有明文规定，以致在司法实践中碰到象“见死不救”之类的案件，判断行为人是否具有作为义务时，只能根据学理上的研究，故而有时难以准确把握。而在学理上，我们虽然对不作为犯罪进行了研究，但也不如国外研究得深刻，与其他国家相比我国的研究还属初级阶段，这是非常不利于指导司法实践的。由于不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心部分，因此，本人建议学理界对不作为犯罪及其义务来源作更深入的研究，立法机关能借鉴过有关国家和地区之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。

　　参考文献

　　[1] 熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版;

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