论违法性的实质
冯晶中国人民大学法学院
内容提要
违法性作为大陆法系犯罪论体系的一个主要要件，在整个理论刑法学中表现出了极大的魅力，长久以来一直是诸多名家关注的焦点。在实质违法性中，法益侵害说与规范违反说以及与此相关的结果无价值论与行为无价值论之间展开的争论更是精彩非凡。在多年争论不下的背景下，一种调和的倾向开始出现。本文在引述诸观点的同时，以行为风险的概念引入为基础，基于规范违反说的立场进行了一种不同于二元论的调和尝试，以期提供一种有益的选择。
在本文的视角上，法益侵害说与规范违反说以及与此相关的结果无价值论与行为无价值论之间展开的争论其实并不是一种完全对立的争论，实际上在笔者看来这两者完全是一种对待犯罪的态度上的不同。可以说正是这两者采取了完全不同的对待正义、社会乃至自由的态度才使得这两者的争论具有实质内容。
abstract
thenotionofviolatingnormsincriminaljurisprudencehasimportantsignificanceofovercomingtheshortcomingsofthedoctrineofharminglegalinterest,improvingthepublic’srecognitionofcriminallawandevaluatingcrimescorrectly.firstly,thearticleanalysesthemeaningandcontentofnorms,thevalueofthenormsofsocialethics.secondly,thearticletriestofindanewnotionwhichisdifferentfromthenotionofviolatingnormsandthedoctrineofharminglegalinterest.finally,accordingtothepurposeofthewriter,thenewnotionwillbeanotherexplanationtothemeaningofillegal.
关键词：法益侵害说规范违反说行为风险风险社会
一、关于实质违法性的主要理论
（一）关于法益侵害说与规范违反说
在大陆法系的犯罪论体系中，违法性是作为继构成要件符合论违法性的实质
冯晶中国人民大学法学院
内容提要
违法性作为大陆法系犯罪论体系的一个主要要件，在整个理论刑法学中表现出了极大的魅力，长久以来一直是诸多名家关注的焦点。在实质违法性中，法益侵害说与规范违反说以及与此相关的结果无价值论与行为无价值论之间展开的争论更是精彩非凡。在多年争论不下的背景下，一种调和的倾向开始出现。本文在引述诸观点的同时，以行为风险的概念引入为基础，基于规范违反说的立场进行了一种不同于二元论的调和尝试，以期提供一种有益的选择。
在本文的视角上，法益侵害说与规范违反说以及与此相关的结果无价值论与行为无价值论之间展开的争论其实并不是一种完全对立的争论，实际上在笔者看来这两者完全是一种对待犯罪的态度上的不同。可以说正是这两者采取了完全不同的对待正义、社会乃至自由的态度才使得这两者的争论具有实质内容。
abstract
thenotionofviolatingnormsincriminaljurisprudencehasimportantsignificanceofovercomingtheshortcomingsofthedoctrineofharminglegalinterest,improvingthepublic’srecognitionofcriminallawandevaluatingcrimescorrectly.firstly,thearticleanalysesthemeaningandcontentofnorms,thevalueofthenormsofsocialethics.secondly,thearticletriestofindanewnotionwhichisdifferentfromthenotionofviolatingnormsandthedoctrineofharminglegalinterest.finally,accordingtothepurposeofthewriter,thenewnotionwillbeanotherexplanationtothemeaningofillegal.
关键词：法益侵害说规范违反说行为风险风险社会
一、关于实质违法性的主要理论
（一）关于法益侵害说与规范违反说
在大陆法系的犯罪论体系中，违法性是作为继构成要件符合性之后成立犯罪的一个不可缺少的要件出现的。违法性的这种地位使得对其理解的不同可能导致在对犯罪本质的表述及对犯罪的认定上产生极大的差异，因而关于违法性的争论历来颇引人注目。
违法性可以被分为实质的违法性与形式的违法性。形式的违法性意指行为违反法秩序或法规范。将违法性在形式上解释为违反实定法是最容易被理解和接受的，从而也就没有太大的争论。在这里我们所要讨论的是关于实质违法性的各种理论。关于实质违法性的争论主要在法益侵害说与规范违反说之间展开。
法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或威胁。李斯特认为，实质的违法性是指行为“对社会有害（反社会的或非社会的）”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。麦兹格认为，违法性的实质是对一定的生活利益的侵害或者有侵害的危险（威胁）。规范违反说则认为，违法行为的实质是违反法规范或者违反法秩序。麦耶认为，违法性是指“与国家承认的文化规范不相容的态度”。小野清一郎说：“违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的，是对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明，也不能用单纯的社会有害性和社会的反常规性来说明。”团藤重光则指出，违法性从实质上说，是对整体社会法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。
从法益侵害说与规范违反说的基本观点中大概可以看出两者之间的区别。然而要更加明晰这两者之间的争论，还必须了解关于违法性的另一组对立的概念，即结果无价值论与行为无价值论。结果无价值是指行为在造成法益侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸显被侵害的法益（结果）自身的重要性。行为无价值是指行为由于违反了社会伦理规范，就必须受到否定性评价，以显示行为本身不值一提，不值他人学习效仿。当然值得注意的是结果无价值与行为无价值的对立不是刑法中客观主义与主观主义的对立，而是刑法客观主义内部的对立。法益侵害说论者一般赞成结果无价值论，在判断行为是否具有违法性、行为是否属于违法阻却事由时，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益（此即结果）。规范违反说论者一般赞成行为无价值论，因为违法性的实质是违反国家法秩序的精神、目的，违反作为法秩序基础的社会伦理规范，故在判断上更重视行为本身的反伦理性。
于是我们可以得出这样一个最基本的结论：虽然结果无价值论与行为无价值论是在刑法客观主义之中展开争论的，任何夸大这两者区别的表述都是不准确的，实际上在遵循罪刑法定等一系列原则的现代法治国家，这两种学说在实际中遭遇的可能性比想象的要小得多。然而这种争论之所以存在并且地位显赫（在日本，结果无价值论与行为无价值论之间的争论已经成为占支配性地位的争论），一个重要的原因在于，这两种理论所代表的是两种不同的价值选择倾向。所表达的是两种对违法性乃至犯罪的截然不同的理解。法益侵害说注重“结果”，认为违法性的实质在于对刑法所保护的利益的侵害或威胁。行为只要没有侵害这种利益，即便违背了社会伦理规范也不能被认定为违法。而规范违反说则注重行为本身，在这里受到评价的是行为以及与行为有关的行为人的目的等主观要素。行为的违法性实质上就是违反被国家法律确认的社会伦理规范（法规范），以及这种规范企图建立的法秩序。
（二）关于对法益侵害说与规范违反说的批判
法益侵害说与规范违反说的争论表现出一种奇特的现象，那就是法益侵害说不仅早早地取得了通说地位，而且在争论过程中，坚持规范违反说的虽然不乏其人，可是一方面，由于早在启蒙时代就已经确立了罪刑法定原则，而且从费尔巴哈确立刑法法治国原则以来，人们在刑法领域摆脱道德、宗教束缚的意愿和信心大增。这就使得以社会伦理规范为理论基础的规范违反说至少在表面上表现出了一种“倒退”。尽管其一直努力强调，这种社会伦理规范是由国家制定法确认了的法规范，以期在法治原则之内展开论述。另一方面，由于法益侵害说占据了法治原则的优势地位，这就使得即使是坚持规范违反说的论者，在不可能摆脱基于法治原则的法益概念的意义上，也就无法摆脱法益侵害说的影响。如威尔采尔在坚持行为无价值论的同时，仍然承认法益是判断违法性的一个要素，对法益的侵害或威胁仍然被作为判断违法性的一个资料存在；大塚仁教授企图以一种二元论来调和行为无价值与结果无价值；我国的周光权博士在坚持行为无价值的同时甚至认为，对于行为无价值的选择只是权宜之计，仅仅是我们这个特定社会的特定选择，我们所追求的仍然是结果无价值时代的到来。于是法益侵害说与规范违反说，同时也是结果无价值与行为无价值的争论一开始就表现出一种不协调。
当然对于法益侵害说的批判仍然是存在的。在规范违反说看来法益侵害仅强调结果的无价值，对于社会生活的实在性缺乏充分把握，不少犯罪的性质仅从结果无价值角度并不能得到充分说明，即使是根据结果无价值能够相应理解其性质的犯罪，在论述具体的违法性的意义时，一般也应考虑招致法益侵害威胁的行为本身。威尔采尔指出：“的确，法益的侵害乃至威胁对于大部分犯罪来说是本质性的，但是它只不过是人的违法的行为的部分要素，仅用法益侵害决不能充分说明行为的不法。法益侵害只有在人的违法的行为中（行为无价值中）才具有刑法上的意义。行为的无价值是共通于刑法上所有犯罪的无价值。”另外，法益概念本身也很模糊，一方面，由于要在刑法的法益与其他法益之间划出界限几乎是不可能的。另一方面，确定何种利益是法益也是相当困难的。从而使得法益侵害说沦为一种泛论，使得与其对立的规范违反说亦能对其加以吸收。同时也使得侵害法益与违反实定法的形式违法性难以区别，从而失去提倡该种学说的意义。
对于规范违反说的批判首先是从批判行为无价值论的提倡者威尔采尔据以立论的目的行为论开始的。目的行为论的内容是：自然人通过思想上的预期和相应的中间性选择，把因果关系的发展过程引向了一个确定的目标，从而将这个因果过程“在目的性上过分地加以确定了”。根据这个观点，一个杀人行为，只能在行为人有意识和有意志地向这个目标前进时，也就是故意杀人时才能成立。采取目的行为论的一个直接后果就是对行为无价值论的坚持。因为在这里首先应当受到关注的是行为及行为的反伦理性。行为的结果就沦为一个参考的因素。于是对行为无价值论的一个有力批判首先来自对目的行为论的批判。一般而言，目的行为论就故意行为而言并没有问题，难题在于这种理论没有办法说明过失行为，虽然威尔采尔企图用“过失行为是指向构成要件以外的目的行为”的说法来进行弥补，然而这种描述确实难以令人满意。对于规范违反说的另一个批判是，虽然其在本意上欲将规范限定在由国家法律承认的社会伦理规范上，但是还是无法避免这种论述对法与伦理的混淆。同时伦理规范本身采取何种标准来确定也是不清晰的。而且以伦理规范为指导容易产生一种整体主义、连带主义的刑法，无法保障个人自由。
（三）关于一种企图调和的理论
正如上文所言，法益侵害说与规范违反说的争论一开始就是不协调的，这就使得一种调和的努力主要来自坚持规范违反说的学者。日本学者大塚仁认为：“不可能无视结果无价值来讨论刑法中的违法性，行为无价值以结果无价值为前提，同时使作为结果无价值的事态的刑法上的意义更为明确故应将二者并和起来考虑”，他一方面认为将法益的侵害、威胁理解为犯罪的本质，本身具有妥当性。另一方面单纯根据结果来评价违法性是不全面的，还要考虑引起结果的手段，方法等，如对于侵害财产罪，刑法根据其侵害行为的样态区别为盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、恐吓罪等。大塚仁教授的这种观点被称为“折中说”或“二元说”。
二元的行为无价值论在判断违法性时将行为无价值与结果无价值结合起来考虑。二元的行为无价值论（二元论）认为行为无价值与结果无价值是违法性判断的基石性范畴，但是行为无价值论是有优先地位的。法益保护的实现包含于对社会伦理秩序的保护之中。
然而对这种调和企图的批判也是明显的，我国学者张明楷教授认为，首先，根据二元说，如果认定违法性时既要考虑结果无价值，又要考虑行为无价值，那么二元说所认定的违法性范围应当更加窄于结果无价值论，然而实际情况是，彻底的结果无价值论认为偶然防卫没有造成任何不法结果，不具有违法性，而二元论则认为偶然防卫成立既遂犯罪。这表明二元论实际上仍然是一种行为无价值。其次刑法根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名，并不说明立法者注重行为无价值。而只是由于刑法并不处罚所有侵害法益的行为，而只是将需要由刑法惩罚的侵害法益的行为样式挑选出来，这也符合罪行法定原则。最后，二元论也没有说明行为无价值与结果无价值的关系，没有说明如果以结果无价值为前提，那么在缺乏结果无价值，而存在行为无价值时能否将行为定义为犯罪。
由此可以看出结果无价值与行为无价值的差异比想象的要大得多，于是在法益侵害说与规范违反说的争论中，二元论的调和也基本是失败的。
二、本文的立场——一种新的调和
（一）基本采取规范违反说的立场
首先，采取规范违反说的立场并不是对法益概念的背反。在一个法治国原则占支配地位的时代，任何一种关于违法性乃至犯罪的实质理论都不可能摆脱法益的约束，也就是说，任何一种关于违法性与犯罪实质的理论都必须以法益为指向。然而这种指向并不意味着只有采取法益侵害说的立场才能保护法益。一方面，如果采取法益侵害说的立场就必须说明这种法益的确切内涵，而这种说明恰恰是很难做到的。例如，人的生命可以作为法益的内容，而对一般的社会秩序（如交通规则）的违反同样也是违法的，刑法法益接受前者而舍弃后者的根据在哪里？坚持法益侵害说的论者或许会说，从刑法辅助性的功能出发，只有对法益侵害达到一定程度的时候，才能将其认作是对刑法法益的侵害。于是另一个问题随之而来，何种程度的侵害才能被认作是对刑法法益的侵害，判断这种程度的标准又在哪里？在刑法条文有具体规定的场合，例如关于数额犯，相当接近但未达到该数额的行为与刚刚满足该数额的行为之间是否真的就存在可以将两者进行有无刑法违法性判断的所谓法益侵害程度之差别，这显然值得商榷。并且，在存在具体被害人的情况下，被害人对具体危害行为的承受能力显然应当被考虑进对法益危害程度的判断中，否则很难全面判断具体行为的法益侵害程度。然而如此一来法益侵害说必将面临更大的挑战。一则其据以立论的客观主义不攻自破，二则引入被害人的考量无疑是为法益判断引入了一个相当复杂且未可知的因素。在此法益侵害说的一个致命弱点就在于法益概念本身的普遍性和复杂性；另一方面，由于规范违反说立足于行为本身来说明违法性，这种说明就相对要简单得多。因为利益的复杂性使得我们或许很难知道，也很难确定行为到底造成了何种侵害结果，但是作为社会的成员，在特定时空下，却相对比较容易根据一般的社会规范对我们的行为进行对与错的判断。因而就可以认为依据刑法规范被判断为错的行为就是具有刑法违法性的行为。然而这并不是说我们可以就此放弃法益概念，事实上当一行为在刑法规范之下被判断为违法时，我们已经在不知不觉中完成了对法益的承认和保护。
其次，法益侵害说无法说明以可补偿利益遭侵害为内容的犯罪。法益侵害说将法益遭侵害认作行为违法性的实质。然而坚持法益侵害说的论者忽视了这样一个事实，那就是相当一部分利益的可补偿性。既然利益可补偿，那么与此相对的法益也就理所当然是可补偿的。也就是说甲从乙处盗得2000元，乙的财产法益遭侵害。法益侵害说的立场认为乙的财产法益遭侵害，所以甲的行为构成犯罪。可是，如果甲在盗得2000元后又将2000元还回乙处，显然乙的财产法益在“客观效果上”并没有遭侵害，那么甲的行为还是不是犯罪行为呢。按照新刑法的立场，甲在盗取乙的财物以后就构成犯罪。因此虽然甲还回了财物但依然构成犯罪，属盗窃罪既遂。可见新刑法并不如有的论者所说是采取结果无价值的立场。另外，如果情况变成甲在被判刑以后表示愿意归还盗得财物，甚至愿意超额归还，那么对甲的判决还要不要执行。即便是坚持法益侵害说的论者也必定会得出肯定答案。由此可见违法性的实质只有在解释成是对规范的违反时才能够真正有效地面对以可补偿利益遭侵害为内容的犯罪。
另外，坚持规范违反说并不会对个人自由造成损害。个人自由并不是采取何种实质违法性的学说所能左右的，一个社会整体的进步才是个体自由的决定因素。个人自由保障，其实是法治国原则的具体内容，无论规范违反说还是法益侵害说实际上都旨在保护个体自由，所不同的只在这种保护的方式。在进行法益侵害说与规范违反说的论争之前，首先必须说明的是这两种论点都是在法治原则的背景下展开的，坚持法益侵害说的论者认为法益侵害说是以个人主义价值观为其立论基础，个人行为在没有造成法益损害时，不得作为犯罪遭刑法追究。并期望以此来保护个体自由。而规范违反说认为行为人的行为不应当逾越一般的社会规范（法规范），以此来维护社会中的一般期待，从而保障他人的行为自由。可以说法益侵害说旨在保护行为人的自由，而规范违反说则旨在保护行为相对人的自由。表面上看，规范违反说确实表现出了一种“全体主义”的态度。但这种态度的本意和实际效果都指向了一种社会安全利益与个人行为自由的衡量。在法治国原则之下，是规范违反说而非法益侵害说站在了社会安全利益与个体行为自由的平衡点上。法益侵害说为个体行为自由干脆而直白的呐喊实际上是对18世纪启蒙思想的简单承接。而这种承接在刑法中由法治国原则来完成就已经足够了。因此在现代社会中，规范违反说才是保障个人自由的最佳选择。
同时，在社会现实中，法益侵害说容易沦为一种结果主义的立场。而对于一个运转有效的社会，从结果的角度对犯罪进行补偿的意义远远小于从行为本身的角度对其展开的评价，将一个行为认定为犯罪，由此宣告这种行为是错的，从而杜绝效仿，才是在本质上作为一种评价规范的法应该做的。才能满足善良社会成员对法的最一般的期望。而且，“人有人格发展自由。这也是近代刑法归责体系中的人类图像，人因此被认为是能够理解社会共同伦理价值，并且能够依照这种群体道德认知而自行决定行止的自主个体，作为这种道德上自主的个体，人有能力认识自己行为的法律意义，人有能力决定是否遵守法律的命令与其他人来往，因此如果未能满足法规的要求违反规范而行为，便要受到制裁。在这种人类图像之下，抵触规范的不法行为，便逐渐地从重视结果不法转移到行为不法，而行为不法的激活者便是那个有道德上自主的人”
最后，关于偶然防卫，甲用枪射击乙时，刚好乙已经在外套里藏着手枪正要射击甲。在这种情况下，甲将乙射击至死。在此，甲的行为该如何定性呢？张明楷教授认为这其中涉及到的其实是行为无价值与结果无价值的争论。彻底的行为无价值论者认为正当防卫以具有防卫意图为前提，而甲没有防卫意图，相反却是故意实施杀害乙的行为，从而构成故意杀人既遂。而彻底的结果无价值论者则认为，正当防卫不以具有防卫意图为前提，甲实施的行为在客观上造成了防卫的效果，应当认定为正当防卫。在此，我们首先分析结果无价值的立场。如果情况是这样的：甲在向乙射击的同时，乙也正向甲射击，只是由于时间上的细微差距或者射击技术的高低致使乙被甲击中身亡。那么在这种情况下，按照结果无价值的立场，甲与乙的行为同时成立正当防卫，从而都是合法行为，此时问题就出现了，既然乙的行为也是合法行为，那么甲故意杀害乙的行为显然就不能成立正当防卫，这就陷入了一个悖论。而这恰恰是结果无价值论无法解决的。在笔者看来，关于偶然防卫我们应当坚持行为无价值的观点，成立正当防卫必须以存在防卫意图为前提，其实在这里关键的问题还不是有没有防卫意图的存在，而是有没有杀人故意的存在。行为无价值的立场其实并不是要评价有没有防卫意图，而是要评价有没有杀害故意。如果情况是这样的，甲在森林里猎鸟（合法），而此时乙正以杀人的故意向丙瞄准，正准备射击。甲由于可以理解的失误（如天气、视力等因素）将乙误认为是鸟而向其开枪，从而挽救了丙的生命。此时无论甲有没有防卫意图都能够成立正当防卫，从而阻却其违法性，将其行为正当化。所以在笔者看来，上一个事例中甲的行为之所以违法，关键在于其有杀人的故意，并基于这个故意实施了杀人行为。行为无价值论者也正是在其故意实施杀人行为的意义上才将其评价为违法的。之所以强调防卫意图实际上是从另一个角度强调故意因素的存在。由此行为无价值论在偶然防卫上的观点基本是妥当的。从而也进一步说明了规范违反说的妥当性。
由此本文基本坚持规范违反说的立场。
（二）一种立足于规范违反说的调和论
威尔采尔之所以没有舍弃法益侵害作为判断违法性的资料，大塚仁教授之所以进行行为无价值与结果无价值的调和从而提出所谓的二元论。实际上都说明单纯的规范违反说确实是有缺陷的。这种缺陷就在于一种单纯的以社会伦理规范（法规范）为基础对行为进行的判断在缺乏“侵害事实”这样的要素参加下，很难令人信服，也难以摆脱一种以伦理治罪的有违法治精神的形象。于是从方向上看，二元论的努力是正确的。一种以法益侵害为方向的基于规范违反说的调和变得理所当然。那么简单的将规范违反说与法益侵害说结合起来的调和是否恰当呢。这种尝试的典型描述来自大塚仁教授，他认为，违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范，侵害或者威胁法益。然而正如张明楷教授批判将行为无价值与结果无价值进行调和的二元论时所说，这种大方的调和实际上仍然是一种一元论，缺少实际意义。
在笔者看来，如果我们可以但或许并不十分恰当地将规范违反说与行为相对应，将法益侵害说与结果相对应，那么一种将规范违反与法益侵害同时包含的对实质违法性的阐释显然低估了行为与结果在本质上的差异和逻辑上的距离。而之所以会产生这种情况，全在于进行这种调和的论者低估了人类行为的复杂程度，在刑法理论的背景下，行为与结果都不可能同时作为一个判断的两个根据。
在这里二元论的调和论者所看到的人类行为过程是这样的（如图一）：
行为人——行为——结果
———————————→时间轴
图一
在这种行为过程中，如果要调和法益侵害说与规范违反说，论者只可能在行为与结果之间进行，也就是说在这种语境下的调和只可能产生一种同时包含法益侵害与规范违反的实质违法性论。然而在本文的立足点上，人类行为过程是这样的（如图二）：
行为人——风险——行为——风险——结果
↓↓
（行为人的人身危险性）（行为导致危害结果的可能性）
—————————————————————→时间轴
图二
笔者认为在行为人与特定的犯罪行为之间存在一种行为人为此种行为的可能性（风险），亦即行为人的人身危险性。在具体的生活实践中，犯罪行为未实施之前，一个现代社会国一般用保安处分来评价并试图预防这种风险。当然对于本文的立场更有意义的是存在于行为（犯罪行为）与结果（犯罪结果）之间的那种风险。这种风险是指行为发生以后危害结果尚未造成时，特定危害行为引起特定危害结果的可能性。
于是在本文基于规范违反说对法益侵害与规范违反进行调和的企图上，笔者认为违法性的实质是行为违反法规范（一般的伦理规范）或法秩序，并且造成了一种相当的指向法益侵害或威胁的结果的风险（可能性）。（以下简称“风险说”）具体是说，判断一种行为是否具有实质的违法性，一方面必须以行为本身为根据判断其是否违反法规范或背离法秩序，另一方面还必须以行为对象为根据判断行为是否造成了指向法益侵害或威胁的风险。
首先要说明的是，这里并不是将风险作为行为与结果之间的独立阶段来看待。事实上在许多犯罪中，行为与结果之间出现长久间隙的情况是难以想象的。在此，从描述行为效果的倾向上来看，风险可以被纳入行为。而在结果的出现是作为一种风险实现的意义上来看，这里的风险又表现出了一种与结果强烈的联系。在这里，从本文坚持规范违反说的立场上，我们可以把风险看成是行为本质的展现。而在坚持调和的企图上，我们又可以把风险看成指向法益侵害的准确向标。在这里风险是被当作包含在作为规范评价对象的行为内容之中，同时又在客观上坚定地指向法益侵害的因素来对待的。还需要说明的是，这里的风险与作为威胁法益的危险并不是相同的概念。因为威胁法益的危险本质上是一种结果，而这里的风险仅仅表示一种行为指向结果的可能性。在具体的危险犯的场合，这种风险是作为行为导致危险状态的可能性出现的。
（三）坚持“风险说”的理由
如果风险说可以成功调和法益侵害说和规范违反说，那么以此立论的基本理由有哪些呢？
首先，二元论之所以失败，主要是其立足于将行为与结果进行简单相加的调和方式，而在刑法理论的背景下这种调和几乎是不可能的。其实规范违反说之关注行为，与法益侵害说之关注结果都不是绝对的。采取规范违反说不考虑行为的结果，很难全面准确地评价行为。而采取法益侵害说却不注意造成结果的行为，同样无法评价具体犯罪的真正影响。也就是说无论采取何种实质违法性的学说，由该学说引导出的评价内容都是综合性的。规范违反说所要表明的无非是行为违反法规范应当成为主要而非绝对的判断违法性的标准。同时法益侵害说也并不认为行为对判定违法性毫无意义，只是违法性应当以受保护的法益是否遭侵害为根本性的判断依据。离开法益侵害谈规范违反与离开反规范行为谈法益侵害都是难以想象的。因此我们可以看出规范违反说与法益侵害说之间的对立主要不在于具体判断中的结果。而在于这两种学说所展现出的态度和价值取向。甲因为妒忌乙而开枪将乙杀害。无论按照哪种学说都能在违法性的判断上得出肯定结论，但这种表面上的同一不可能掩盖背后的分歧。赞成规范违反说的人会说，甲的行为具有刑法上的违法性在于甲因妒忌而采取开枪将乙杀害的行为本身违反了最一般的法规范。而在法益侵害说的论者看来，甲的行为是因为对乙的生命法益造成了侵害才受到违法性评价。这两种截然不同的态度不可能在其可能得出共同结论的地方长久共舞，即便自说自话与大雅也无伤。在真正能够展现本质的地方，两者之间的裂痕将难以弥补。例如对于不能犯未遂、未遂犯、抽象危险犯以及偶然防卫等，这两者都表现出了相当的差异。在张明楷教授看来，大塚仁教授的二元论实际上仍然是规范违反说的一元论。然而在笔者看来由于行为与结果有时间和逻辑上的先后，并且违法性评价总是在事件之后进行，那么依普通人的心理和思维习惯，结果的意义明显大于行为（这也正是法益侵害说产生的心理根源），当有人在某一场合说甲杀死了乙，如果这个场合中的所有人都作为陌生人来评价这一事件的话，那么人们首先想到的是有人被杀死人，甲的行为只是在随后，在结果存在的背景下被考虑。因此在有法益侵害的场合二元说实际上成为的是法益侵害说而非规范违反说。而在没有法益侵害却有反规范行为的场合，二元说要么应当以没有法益侵害为理由否定其违法性，要么以有反规范为理由承认其违法性。前者实际上沦为法益侵害说，而后者则仍然是一元的规范违反说。以上种种情况都说明简单地将法益侵害与规范违反相加的二元说实际上根本不可能存在。引入完整的法益侵害判断的所谓二元规范违反说再也不可能是规范违反说了。风险说则不同，行为与行为制造的风险在逻辑联系上具有相当的紧密性，这就使得风险可以被纳入对行为的评价之中，使得将行为与行为制造的风险作为一个整体评价成为可能。这就避免了简单的二元论实际上沦为一元论的遗憾。从而在最初的意义上就以一种一元论（规范违反说）为根据，在对行为过程进行新的理解的基础上，引入“风险”概念对其进行修正。
其次，从调和的动机上看，之所以对规范违反说进行修正，目的主要是希望寻找一个“侵害事实”，并将其加入规范评价的过程。如此，一方面可以增加规范违反说的说服力，另一方面也可以将规范评价由于“风险”因素的引入而引向法益侵害。从而避免伦理治罪的可能。在这里“侵害事实”并不是法益侵害的实际结果。而是一种确实的指向法益侵害的可能性。并且这种可能性是以行为对象为判断根据的，从而突破了传统规范违反说仅限于行为（包括行为人实施行为时的主观因素）的评价模式。在立足规范违反的前提下，向法益侵害的方向迈出了实质性的一步。现代社会较高的文明程度及其“陌生人”社会的基本特征，使得“实害”成为对行为进行否定评价不可或缺的根据。而这恰恰是传统的规范违反说所缺少，风险说希望补足的。例如关于迷信犯，从传统规范违反说的立场很难寻到切实有说服力的理由排除其刑事违法性，而从风险说的立场出发，以行为没有制造导致法益侵害的风险为理由则可以很容易地排除其刑事违法性。风险说作为一种修正了的规范违反说，其相较于传统的规范违反说的优点还表现在对不能犯未遂所持的立场上。甲出于杀人的故意向已经死亡的乙开枪，从传统的规范违反说的立场上来看，虽然“甲杀死乙”是不可能的，但传统的规范违反说并不考虑这种“不可能”。在传统规范违反说的视野里存在的只有行为。甲有杀人的故意，并且实施了杀人的行为，这对于从规范角度把甲的行为评价为不法已经足够。于是甲的行为就构成故意杀人未遂。然而在风险说的立场上，甲以杀人的故意实施了杀人的行为，确实无论在伦理规范上，还是在形式的法规范上都应该对甲做出否定评价，然而仅此是否就足以把甲的行为认定为不法，并进一步将其犯罪化呢。在风险说的立场看来，我们还必须以行为对象为根据，判断是否客观存在指向法益侵害的可能（风险）。因而在上例中，我们还应该从作为行为对象的乙出发，判断乙的生命（法益）是否有被侵害的风险。实际情况是，在甲开枪以前乙已经死亡，也就不存在生命法益，既然不存在，甲也就不可能侵犯乙的生命，甲的行为也就谈不上制造了引起侵害乙的生命的风险。也就在根本上排除了甲的行为构成故意杀人未遂（当然构成其他侵害尸体的犯罪，或者对其适用保安处分则另当别论）。由此，我们可以看出，作为修正了传统规范违反说的风险说，能够有效地防止传统规范违反说的不当犯罪化倾向。从而增强了其自身的妥当性。
由此我们可以看出从对传统规范违反说的修正中，风险说获得了相当的妥当性。然而仅此还不足以从理论上得出一种独立的所谓风险说。风险说要独立存在还必须说明其与法益侵害说和所谓二元的规范违反说的区别。诚如上文所言，在笔者看来，二元的规范违反说实际上并不存在，因此风险说必须说明的是其与法益侵害说之间的区别。这种说明看似简单，实际上相当困难也相当重要。首先，这种说明之所以看似简单，是因为风险说立足于规范违反说进行展开，既如此其与法益侵害说的区别不言自明。可实际情况是，一则风险说并非完全的规范违反说，其采取的是一种企图调和规范违反说与法益侵害说的立场。二则行为风险与法益侵害在本质上很难区别，从某种意义上甚至可以说行为风险就是一种法益侵害。于是一种看似简单的问题变得相当困难。而从风险说立论的角度看，这个问题又显得相当重要。由此可以说风险说与法益侵害说的区别全落在对行为风险的说明上。首先，行为风险不是对法益的实际侵害而是行为本身的客观属性。对行为风险的说明不是为了强调法益侵害的结果，而是为了强调行为本身的非正当性。也就是说风险说本质上仍然是一种“一元的规范违反说”。具体的表现是，风险说既承认具体的危险犯，还承认抽象的危险犯。因为行为风险毕竟不是结果，因此风险说对行为违法性的判断虽要求实际的指向法益侵害的风险，但这种风险从作为一种指向法益侵害向标的意义上来看，并不要求切实的法益侵害存在。并且，从本质上来看，风险说仍然是一种规范违反说，在相当广泛的地方，这两者的观点基本相同。其次，在对风险说的论述中，行为风险的概念实际上要表明的仍然是一种态度，而不是追求一种不同的评价结果。行为风险虽以法益侵害为指向，但却实实在在地立足于行为的反规范性，在态度上风险说倾向于一种修正的规范违反说，这种态度当然不同于法益侵害说，也不同于传统的规范违反说。这是一种在单纯的行为评价之中加入侵害可能性要素的评价态度。最后，当然也是最重要的是，行为指向法益侵害的风险与法益侵害本身到底有何不同。这也就是风险说与法益侵害说相区别的关键之所在。风险在本质上是一种可能性，并且这种可能性是以评价行为为目的的。而法益侵害无论是作为结果的实害还是作为一种危险状态，其都是一种切实的侵害。在概念本身的目的以及要求“侵害”达到的程度上，这两者有着根本的不同。例如关于没有法益侵害实害结果的犯罪，如预备犯、未遂犯。法益侵害说的论者或许会说，一种导致法益侵害的切实的危险也包括在法益侵害的内容之中。但是这种说明在具体的危险犯的场合或许还可以，但是在抽象的危险犯和预备犯的场合，这种说明则显得相当的牵强。风险说则不同，行为制造了指向法益侵害的风险就已经足够，因此风险说不仅以此与法益侵害说相区别，还因此取得了对法益侵害说的优势地位。
另外，现阶段一种目的理性的刑法体系开始取得主导地位。由此，在关于犯罪论的各个概念上发生了实质性的变化。在这里本文所关注的是这种变化在结果性犯罪上的体现。目的理性的刑法体系认为在之前的三个体系性方案（分别是古典体系、新古典体系和目的性体系）中，客观行为构成在结果性犯罪上，基本都减少为坚持在纯粹的因果关系上进行论述。然而，“目的理性的角度使得对客观行为构成的一种结果归责，取决于‘在行为构成的作用范围内实现了一种不可允许的危险’，并且在这里第一次使用一种以法律评价为导向的规则性工作，来代替因果关系所具有的自然科的即逻辑的范畴。”，由此，目的理性主义的客观行为构成展现出了一种截然不同的品质。虽然并不能当然地认为在关于实质违法性的立场上，该体系会必然地指向“风险说”。但是一种认为行为与结果之间存在“不可允许的危险（风险）”，并且努力以规范性法律评价代替纯粹自然科学意义上的因果关系标准的行为理论，与同样具有这种倾向的“风险说”显得相当的亲近。至少风险说在这种体系下获得了存在的可能空间。
于此，一种立足于规范违反说的“风险说”就基本获得了其存在的根据。
三、风险说的意义
“风险并不指被引发的危害，它们并不等于毁坏……对风险的谈论开始于当潜在的灾难发生时我们对自己的安全不再信任而且这种信任变得无关宏旨的地方，风险的概念因此刻画出了安全与毁坏之间的一种特有的、中间的状态”。这就是关于风险的最一般的定义。在另外一些事实中我们会发现风险的一些最基本的特征。首先我们当然不会把瘟疫、饥荒和自然灾害称为风险，因为风险的一个最基本的特征是必须有人的行为的参与。同时我们当然也不会把作为历史事件的战争和大屠杀作为风险（尽管战争和大屠杀是一种纯粹的人类行为），因为风险在本质上表现为一种可能性，一种未然状态。由此风险就具有了两个基本特征：1、人之行为的参与2、表现为一种由安全向毁坏转变的可能性。由于人之理性的有限性，人类决策并实施的行为必然地会存在使安全向毁坏转变的可能。这样的过程在哈耶克看来就是其“自生自发秩序”为求得“知识增量”进行的试错。而在最为一般的生活现实中，却是真实地展现了一种风险。由此风险在人类社会生活中扮演的就不再是一个可以被随意抉择的角色。而是成为一种伴随着人之行为的客观状态，也就使得风险这个词本身所描绘的可能仅仅是一个中性状态。
在一个经历长久现代化的社会，知识的无限增长带来了风险的无限增长。核电站里一次小小的操作失误，高速公路上的一个哈欠，都可能带来无法估量的灾难。与此相对，劫持飞机、自杀性爆炸使人们再次体验了原始心灵与现代文明手段的可怕结合。人类关于核的、化学的和基因的知识的无限增长把我们引向一个无法预料但肯定充满危险的地方。“在由社会所决定并因此而生产出来的危险破坏和（或）取消福利国家现存的风险计算的既定安全制度时，我们就进入了风险社会”。在贝克看来，阶级社会在它的发展动力上（在它从“机会均等”到社会主义社会模式的各种变体这些不同的表述中）仍旧与平等的理念相联系。风险社会就不是这样。它通常的对应方案——这既是它的基础又是它的动力——是安全。如果一定要说个体自由是人类社会的基本价值追求的话。那么不得不承认的一个事实是这种价值追求的可变性。在一个行为风险处在工具理性监视之下的社会，个体自由在于其行为最大限度地不受干涉。而在一个行为风险无法估量的社会，个体自由就在于，社会对他者行为最小程度的限制而形成整体社会意义上的关于他人行为的可预测性。因此从风险社会作为一种现代化无法避免的趋势上看，对行为风险的关注远比对行为结果的关注重要。
再者，我们或许还没有进入一个行为风险彻底无法估量的社会。但是我们确实在相当广泛的地方，已经进入无法对行为人进行估量的社会。诚如费孝通先生所言，现代社会是一个“陌生人社会”，从对“陌生人”的不可预测性来看，这种社会是另一种意义上的“风险社会”。在此，一种对安全的追求开始变得越来越重要，也越来越急迫。在我们的基本自由可以得到确定保障的时候，我们关注的就是安全。安全再也不仅仅是社会整体的强制，而是个体社会成员发自内心的渴求。并且现在，一种保险社会的理念甚嚣尘上。从物到人的生命，再也没有什么是不可保险的了。保险再也不仅仅是商业运作的成功典范，它已经变成一种不可或缺的社会制度，一种“风险社会”下人们心灵的安慰剂。由此，行为本身在人们的一般视野里才是有意义的。并且现代媒体的无处不在，也使得我们在开始共享信息的同时，也开始共享犯罪带来的不幸。一个发生在世界某个角落犯罪的影响可能在世界媒体的喧嚣下放大无数倍。长此以往，媒体不是在提供信息以示警戒，而是一次又一次地磨练人们脆弱的神经。以致犯罪行为及犯罪结果本身都在人们的印象里变得模糊。于是我们应当强调这种行为及其造成风险的不正当性，从而恢复正常的社会理智。在此行为造成的结果即便不是毫无意义的，也只是次要的了。
简单继承18世纪启蒙思想之下激动人心的自由主义，对于历经工业化改造的现代社会，已经显得过于陈腐。法益侵害说对个体自由的宣扬不是立足于对自由主义理解性的坚守，而是基于一种历史经验的惯性，基于一种对自由就是进步的简单预设。诚然一个进步的社会必定是个体基本自由得到保障的社会，但是这些并不是全部。安全从来都是进步社会的题中之义，并且现在显得尤为重要。于是以规范违反说为基础的风险说，旨在以行为风险的引入，调和规范违反说与法益侵害说的努力与其说是一种理论上的择中，不如说是对社会安全与个体自由的独立见解。
参考文献
1.张明楷.《刑法的基本立场》.中国法制出版社，2002
2.（德）乌尔里希.贝克.何博闻译.《风险社会》.译林出版社，2004
3.克劳斯.罗克辛.王世洲译.《德国刑法总论（第一卷）——犯罪原理的基础构造》.法律出版社，2005
4.周光权.《行为无价值之提倡》.载比较法研究，2003（5）
5.（德）乌尔里希.贝克.吴英姿，孙淑敏译.《世界风险社会》.南京大学出版社，2004