是寻衅的故意还是伤害的故意？
导读：
李 涪 燕
[案情]：2009年7月5日凌晨1时许，被告人赵某、张某、周某在吃完宵夜后步行回家，途经某菜市口时遇见正在拾废品的老翁胡某。于是，赵某提出去打素不相识的胡某以“过手瘾”，并说服张某、周某同意。在对胡某一番拳脚相向后，三被告人又迫使胡某要叫他们每人一声“爸爸”，胡某被迫屈从。赵某认为一番拳脚还“不过瘾、不够兴奋”，遂抽出随身携带的匕首刺向胡某腹部，致其重伤。赵某归案后，法院于2009年12月以故意伤害罪判处其有期徒刑2年6个月。张某、周某归案后，于2010年3月被提起公诉。
[分歧]：对被告人赵某所实施的犯罪行为，定性故意伤害罪并追究刑事责任没有什么争议。因为我国刑法虽未对寻衅滋事罪的转化作出规定，但从刑法第二百九十二条第二款对聚众斗殴罪转化的规定来看，聚众斗殴罪尚且不包容故意伤害罪或故意杀人罪，那么，同样从流氓罪中分离出来而法定刑又低于聚众斗殴罪的寻衅滋事罪，更不能包容故意伤害罪和故意杀人罪。也就是说，在寻衅滋事中，一旦发生致人重伤、死亡的危害后果时，行为性质就发生了转化，应以故意伤害罪或故意杀人罪追究与重伤或死亡结果有关人员的刑事责任。本案中，赵某直接实施了对胡某的加害并致其重伤，理当承担故意伤害之罪责。但对同案的张某、周某是定故意伤害罪还是定寻衅滋事罪，出现了分歧。
一种意见认为，对张某、周某也应以故意伤害罪追究刑事责任。理由是，三人是共同犯罪，既然起意去打人，就存在伤害他人身体的概括犯意。也就是说，几人在一个概括的较为模糊的共同犯意支配下，对要将被害人伤到何种程度持一种放任态度，故在危害后果发生后，几人均应对行为后果承担法律责任。并且，在一个共同的犯意里不能出现两种及两种以上的定性，应保持定性的同一性，否则就有悖我国刑法的共同犯罪理论。
另一种意见认为，本案应只对赵某定性故意伤害罪，对张某、周某只能定性寻衅滋事罪。理由是，张某和周某并非致人重伤的加害者，其二人只同意打胡某，在实施殴打中仅有打人取乐的流氓动机，并没有要致胡某重伤的主观动机，主观上要进一步伤害胡某的是被告人赵某，故对张某和周某所实施的行为，应以寻衅滋事罪认定。
[评析]：笔者同意第二种意见，理由如下：
一、寻衅滋事罪中的随意殴打他人行为与故意伤害罪中的伤害他人行为，均可能造成他人身体之伤害，但两罪的主观动机不能划等号
寻衅滋事罪主观上是出于逞强、取乐、泄愤等流氓动机，这是寻衅滋事罪区别于其他犯罪的关键之一。有学者认为，主观上的流氓动机与客观上的无事生非是寻衅滋事罪的基本特征。本案中张某、周某出于明显的流氓动机对被害人胡某实施了殴打，属于典型的无事生非，这种动机有别于随后发生犯意转化的赵某的伤害动机。本案有两处细节可以表明这种流氓动机：其一，三人与被害人胡某是在夜深人静偶遇，素不相识，无仇无怨，赵某起意，张某和周某同意，其共同犯意仅仅是为了“过手瘾”，将拾废品老翁作为逞强取乐对象，足见其对国家法纪和社会公德的公然藐视;其二，三被告人均系二十岁出头青年，在殴打胡某过程中还强迫年长数十岁的胡某叫他们每人一声“爸爸”，足见其以侮辱他人为乐、丧失伦理，追求精神刺激的流氓习气有多么严重。
二、赵某持刀伤人超出了寻衅滋事犯罪的共同故意，应独立评价，若认定张某、周某也承担故意伤害之罪责，有违刑法主客观一致原则和罪责自负的基本原则
主客观相统一原则体现在共同犯罪理论上，表现为共同故意与共同犯罪行为的统一，缺乏任何一个方面都不能认为是共同犯罪。在寻衅滋事中，如果发生致人重伤或死亡的危害后果，一要具体考察行为人之间的共同故意是否包含伤害他人、杀死他人的故意内容，二要具体考察其他行为人的行为与重伤、死亡结果是否具有因果关系。如果这两方面的内容都具备，就应以故意伤害罪、故意杀人罪论处;反之，则仍以寻衅滋事罪论处。本案中，几名被告人最初共同对胡某实施的殴打，尚不足以造成胡某身体遭受重大损害，也就是说这种殴打行为与重伤结果之间没有必然的因果关系，因此，对这一阶段的行为应评价为寻衅滋事行为。但在殴打过程中，赵某认为光用手打不过瘾，于是产生用刀伤害他人身体之犯意，并在这种犯意支配下实施了持刀伤人的具体行为。赵某是受过一定教育并成年的青年人，对用刀伤人的后果是明知的，却积极追求这种伤害结果的发生。并且其事前既未与张某、周某取得共同的伤害犯意联络，伤害中张某、周某也没有共同的实行行为。因此，用刀伤人是赵某临时起意，对重伤结果的法律责任应由赵某个人承担。另外，从张某和赵某的客观表现来看，也不能认定张某、周某有共同伤害胡某的故意。在公安机关的侦查材料中有这样两个细节：一是赵某的刀误伤了同案的周某(右脚踝表皮伤)，二是张某、周某在事后都埋怨赵某不该用刀伤人。这表明张某、周某如果事先知道赵某手中有刀并要伤人，肯定会有所避让;如果有共同伤害故意，就不会对赵某持刀伤人有抱怨态度。综上，在赵某用刀伤人过程中，张某和周某没有共同伤人的主观故意和客观表现，不能认定为伤害罪共犯。
三、本案被害人胡某受重伤的事实，只能作为认定张某、周某构成寻衅滋事罪“情节恶劣”的一个重要情节要件
我国刑法第二百九十三条规定：寻衅滋事行为构成寻衅滋事罪必须达到情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱的程度。该条规定表明，认定本罪关键在于审查行为人的行为是否达到情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱的程度。就随意殴打他人的寻衅滋事行为，必须达到情节恶劣才能以寻衅滋事罪定罪处罚。公安机也是以此作为立案追诉标准的。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》第三十七条规定，寻衅滋事随意殴打他人“情节恶劣”的标准是，“随意殴打他人造成他人身体伤害、持械随意殴打他人或者具有其他恶劣情节的”。该规定对造成他人轻伤、重伤或致人死亡伤害的程度未作明确表述，这种表述并非是制定者大意疏漏，而是刻意为之，为办案人掌握标准和定性留下空间。因为实践中的确存在类似于上述案例的情况，当随意殴打他人发生致人重伤、死亡的危害后果时，是对直接实施伤人行为的一人或数人转化为故意伤害罪或故意杀人罪，还是全案所有参与寻衅滋事者都进行转化，要依据案情来确定。具体到本案，在三被告人随意殴打胡某的寻衅滋事犯罪过程中，发生了胡某受重伤的后果，张某和周某对胡某没有伤害的犯意，也没有共同的加害行为，不能以故意伤害罪共犯论处，但二人有寻衅滋事的共同犯意并实施了殴打行为，胡某受重伤属于寻衅滋事行为的一部分，因此应将胡某受重伤的事实作为认定张某、周某构成寻衅滋事罪“情节恶劣”的重要要件。
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