〔摘要〕：一、我国犯罪的缓刑适用失之过宽，与人民群众的要求严惩腐败的呼声形成强烈反差；三是缺乏制度化的缓刑考察规范，监管工作无章可循。形成原因：一是法律规定本身的原因；二是经济体制改革使社会管理手段发生了变化；三是实际执行的原因。三、我国缓刑制度的立法完善。一是立法机关对72条应做出相应的司法解释；二是对“确实不致再危害社会”的界定；三是将缓刑适用的原则、条件、范围等作出具体规定；四是建立规范的缓刑考察机制和工作制度；五是建立和完善对缓刑犯奖惩制度；六是建立适用缓刑的前科考察制度；七是充分发挥检察机关的监督职能，强化个案缓刑适用的监督，保证缓刑适用社会效果和法律效果的有机统一。

　　〔关键词〕：概念、特征；比较；问题、原因；对策

　　一、我国缓刑制度的概念和特征。

　　缓刑，一般的说是指对于判处某种刑罚的一审法院正是钻了这个“空子”，把本应判处三年以上有期徒刑的犯罪分子恰好只判了三年有期徒刑并适用缓刑。表面上看，有的案件被判三年有期徒刑并适用缓刑，既是在法定幅度内量刑，又不违背缓刑的法律规定，又可以使被告人免受牢狄之苦，但实际上确实存在罚不当罪的问题。量刑幅度在三年以上至七年或十年以下的缓刑案件，究竟哪类案件不能适用缓刑，立法上是空白的，使个别法官滥用自由裁量权，检察机关行使监督权也受到极大影响。缓刑应从以下几个方面考虑：一是刑法对量刑幅度规定了九格。刑法规定的九个格依次反映了犯罪分子所犯罪行的严重程度。如果量刑幅度在三年以上至七年以下，但犯罪行为严重、情节特别恶劣的，其量刑的“格”显然不在三至五年的范围，否则就是“降格”量刑。二是在具体案件中，若犯罪情节一般，法定量刑幅度在三至七年，符合缓刑法定条件的，可以适用缓刑。但是，如果犯罪行为，性质都较为严重，具有一定社会危险性，那么在三年这个“坎”量刑时就不宜适用缓刑幅度，更不能“降格”量刑。三是虽然刑法规定了若干罪名的量刑都有三至七年或十年的量刑幅度，但是犯罪性质不同、危害后果不同，社会危险性就不同。比如，走私武器、弹药罪，刑法第一百五十一条规定“情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑”，鉴于该犯罪性质和犯罪后果、社会危险性等方面的严重性，笔者认为一般不宜适用缓刑而降格判刑。即使犯罪分子具有法定减轻情节，也要严格依照缓刑的法定条件衡量，不能轻易适用缓刑。

　　缓刑适用的规定过于原则、笼统的主要表现：

　　（1）“悔罪表现”的具体含义不清。实践中，有的认为只要能交待自己的犯罪事实，就可以认为有悔罪表现而适用缓刑；有的认为，适用缓刑必须是被告人有真诚的悔罪表现，不仅要彻底坦白交待自己的犯罪事实，而且要有其它的实际行动，如：如实交待同案犯、积极采取补救措施防止危害后果的发生、积极进行退赃或经济赔偿、自首等。理解和掌握的标准不同、直接影响了缓刑适用的平衡。

　　（2）“不至再危害社会”主观性强，缺乏评判的辅助标准。以致一些主观恶性深、性质严重的危害社会的犯罪也仅凭法官认为不会再危害社会而判缓刑，结果缓刑考验期未到就又犯新罪。

　　（3）立法对缓刑适用的导向不明。一般说，对过失犯罪因其主观恶性不大，应当倡导多判缓刑，而对性质严重危害社会的犯罪，如抢劫、强奸、贩毒等就应限制或禁止判缓刑。但立法上并无相应的司法指引，造成应判缓刑的不判，而不应判缓刑的却判了缓刑的情况时有发生；由于立法精神不明，造成对缓刑的监督纠正困难。

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　　（二）、对职务犯罪的缓刑适用失之过宽，与人民群众的要求严惩腐败的呼声形成强烈反差

　　贪赃枉法、滥用职权的犯罪分子被群众骂称为“贪官污吏”，广大人民群众对这些人深恶痛绝，希望司法机关对腐败分子予以严惩的呼声非常强烈。而事实上，目前贪污、贿赂及滥用职权的职务犯罪，其适用缓刑的比例大大高于其它性质的犯罪。目前，贪污、贿赂犯罪适用缓刑的比例平均达40％多，有的地方达60％以上。渎职犯罪的缓刑比例更高于经济犯罪，平均比例达50％以上，在一些时间内缓刑比例高达80％以上，不少地方的渎职犯罪在相当一段时间里是100％判处缓刑。对职务犯罪适用缓刑有过多、过滥的倾向，使人民群众认为党和政府反腐败是“雷声大雨点小”、搞“官官相护”，挫伤了广大人民群众参与反腐败斗争的积极性，影响了反腐败斗争的深入开展。导致贪污、贿赂等职务犯罪适用缓刑比例过高，既有司法实践上的历史原因，也有执法人员的认识因素。归纳起来主要有以下几点：

　　1、对经济犯罪处罚从轻的实践影响。89年两高发布敦促经济犯罪分子坦白自首的通告，对自首、积极退赃的犯罪分子给于了较大的从轻和减轻幅度。为兑现政策，当时司法机关对一大批符合通告精神的经济犯罪案件在“法外”作了降格处理。在通告期过后的相当一段时期内，司法机关为顺利侦查、起诉、审判经济犯罪案件，在事实上也比照了通告的从宽精神，对经济犯罪作了宽大处理，万元以上作免诉、五万元以上判缓刑的案件也时有出现。历史上曾经出现的对经济犯罪的从的实践，在部分执法人员和执法机关中形成了职务犯罪能轻则轻的认识误区。

　　2、“对职务犯罪定罪处罚，已足以防止其再次利用职务犯罪的可能性”的观点，是导致司法机关对职务犯罪大量适用缓刑的重要原因。一些司法人员认为，职务犯罪分子一经定罪处罚即已事实上剥夺其职务，已失去利用其职务进行犯罪的条件，因此再犯的可能性已经丧失，已经可以达到特殊预防的目的。在这样一种思想的支配下，往往会导致对职务犯罪量刑的轻型化，在一定程度上消弱了对职务犯罪缓刑适用的控制。

　　3、缓刑监管措施容易落实也是对职务犯罪适用缓刑多的原因之一。职务犯罪分子原有稳定的工作单位，对其适用缓刑，一般均能较好的落实对其的有效监管，不会造成考察、监管的失控。因此，职务犯罪分子原单位能较好承担监管责任也成为适用缓刑较多的原因。

　　4、职务犯罪分子的“政绩”、“特长”往往成为适用缓刑的缘由。一般来说职务犯罪分子在原单位均有一定的职务，有的是单位、部门的负责人，都具有一定的工作能力。有的在案发前工作政绩还比较突出，或有一技之长。这样的人犯罪往往引起人们的同情和惋惜。因此，执法人员在决定刑罚时，往往也会被惋惜的情绪所感染，抱着“将功补过”、“放其一马”、“给条出路”的心态，而从轻发落对其适用缓刑。

　　5、关系、人情的干扰，为照顾关系，也是职务犯罪缓刑适用多的原因之一。相对于其它刑事犯罪而言，职务犯罪分子案发前有一定的社会身份，有着较好的社会关系。在其身陷囹圄时，为求得从轻处罚，其亲友各显神通，动用各方的关系说情、干扰司法机关的审理活动，一部分职务犯罪的案件正是在这样的环境下，根据“各路神仙”的旨意得以从轻适用缓刑的。

　　6、职务犯罪区别于一般刑事犯罪，一般刑事犯罪，犯罪分子往往在性格上有缺陷，如品质低下，有暴力倾向等等，而职务犯罪，有些执法人员则认为仅仅是利用职务行为，作出一些违法事情，这与他们的品质关系不大。在这种错误思想的支配下，认为对实施职务犯罪的犯罪分子施以缓刑，则“不致于再危害社会”，因而敢于大胆适用缓刑。

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　　7、一般贪污贿赂案件，赃款由检察机关没收后，检察机关移送起诉后，未将赃款随案移送，受利益驱动，法院在审理案件时以交赃款为条件采换取犯罪分子缓刑。

　　此外，受利益驱动为收取罚佥而判处缓刑。我国《刑法》第六十四条规定，罚金一律上缴国库，不被挪用和自行处理。事实上，在司法实践中，罚金收取后通常是上交地方财政，地方财政再按比例返还给法院，作为办案经费，其中有的法院还规定经济指标与办案人员福利挂勾，正是基于此种原因许多案件在判处缓刑的同时，又判处了相当数额的罚金，甚至有的办案人员以判缓刑作为收取罚金的交换条件。更有甚者，个别力、案人员在审查案件中收受贿赂，也将不该判处缓刑的判处缓刑。

　　8、因证据出现问题而判缓刑。有些案件庭审中证据发生变化，法院判实刑没有把握，判无罪又觉放纵，而判处缓刑。有些案件经当庭质证后，犯罪数额发生变化，不得不判缓刑。

　　（三）、缺乏制度化的缓刑考察规范，监管工作无章可循

　　根据刑法规定，缓刑的适用由人民法院判决，而对犯罪分子缓刑的考察和监管由公安机关负责，犯罪分子所在单位或基层组织予以配合。明确了决定机关及考察监管机关似乎可以有序地开展缓刑犯罪分子相关监管工作，但事实上未然。由于对缓刑的适用与监管缺乏具体系统的规范性规定，导致在缓刑的考察与监管上各地做法不一，不同程度的存在以下问题。

　　1、在缓刑犯的交付监管上，审判机关与公安机关之间尚未建立有效、规范的交付的制度。目前各地在缓刑犯的交付问题上做法不—，有的由法院填发缓刑犯交付考察通知书，送交公安机关执行；有的在法院判决做出后，让缓刑犯凭判决书自行向所在地公安机关报到。有的法院在缓刑判决生效后迟迟不将交付监管文书送达公安机关，有的甚至漏送达。有的缓刑犯本应及时凭判决书向当地公安机关报到，但却有意或无意的不去报到、迟去报到；有的缓刑犯在判决作出后未向公安机关报到就外出打工，造成缓刑犯事实上的脱管。由于工作的衔接上不够规范、及时，在实践中公安机关未能全面及时掌握本辖区的缓刑犯的情况时有发生，影响了考察和监管工作的全面有效开展。

　　出现上述现象的原因：一是我国刑事诉讼法对缓刑的交付未作确规定，有关司法解释又过于笼统，造成实践中理解不一，做法各异二是法律和司法解释对不按规定交付的行为都未设责任条款，缓刑执交付工作缺乏强制性的法律保障，使得部分司法人员怠于履行职责。三是现实中部分司法人员专业水平不高，责任心不强，没有正确理解立法本意，工作马虎大意，造成有的法律文书该送达而没有送达。

　　2、在缓刑犯的考察与监管上，因缺乏相应的规范标准，存在做表面文章而流于形式的现象。当前对缓刑犯的考察监管工作中，由于无可供执行的系统性规范文件，对考察组织的组成及其职责、考察的内容、考察的方式和措施等无章可循，只能根据各地对缓刑监管理解和工作态度，结合当地实际情况自行制定一些原则性规定来约束和规范，由于缺乏统一的规定，各地实际工作中存在着较大的差距。有的将考察和监管责任主要落实管片民警，有的落实给基层组织；有的规定责任人每月要对被监管对象进行一次当面考察和教育，有的则规定每季度一次、甚至每半年一次；有的规定缓刑犯不准外出经商打工，有的则规定可以长时间外出打工，但要与打王单位建立委托考察的制度。也有个别单位将考察和监管责任简单理解为掌握缓刑犯是否再犯新罪，对缓刑犯考察责任只落实在纸上，实际上放任不管。以至在群众的心目中产生缓刑就是“没事了”、把“缓刑”与“不处罚”事实上等同起来，消弱了缓刑制度的社会、法律效果。

　　考察流于形式，重新犯罪时有发生，所形成的原因有：

　　（1）法律规定本身的原因。刑法第七十六条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。而刑诉法第二百一十七条规定，对于被判处徒刑缓刑的罪犯，由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察。两部法律对缓刑考察主体的规定出入较大，责任不明确，造成互相推诿，从而形成监管“真空”。

　　（2）经济体制改革使社会管理手段发生了变化。随着经济体制改革的深入和逐步完善，以户粮关系为主要管理手段的社会控制机能正在弱化，政府、用工单位和基层组织对个人的控制力也不像计划经济时代那样强有力，这也是缓刑犯所在单位和基层组织对缓刑考察的配合工作有所弱化的一个重要原因。

　　（3）实际执行的原因。事实上，是在刑法和刑诉法修订之前，公安部对于缓刑犯的监督管理已有规定。按照公安部1995年2月21日发布施行的《公安机关对被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、保外就医罪犯的监督管理规定》，对缓刑罪犯的监督管理，由县（市）公安局、城市公安分局进行监督考查，公安机关对缓刑罪犯进行监督管理，必须落实监督管理责任制，收到人民法院对罪犯作出的缓刑判决、裁定、决定，应当及时组成监督考察小组，并制定和落实监督管理的具体措施。在实际工作中，由于案多人少的矛盾比较突出，县（市）、区公安机关都把工作重点放在破大案、追逃犯等“大事”上，对缓刑的监管工作难以兼顾，一般都将监管的具体工作交给缓刑犯居住地的派出所。据调查了解，派出所对缓刑犯的监督考察存在监管不力、流于形式的现象。

　　3、缺乏对缓刑执行监督方式、内容、程序的明确规定，缓刑制度规范化建设的滞后，是造成缓刑考察和监管中存在无序状态的主要原因。

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　　三、我国缓刑制度的立法完善

　　从司法实践的现状看，缓刑已占全部有期徒刑、拘役罪犯的20％。当前，过于原则，不成体系的缓刑适用，考察制度已不适应缓刑实践发展的要求。为使缓刑制度的立法趋于完善，我认为应从如下几个方面进行：1、立法机关对72条应做出相应的司法解释。根据长期的司法实践，笔者认为确有“悔罪表现”的应体现为：第一，投案自首。第二，虽无自首，但如实地毫不隐瞒地交代自己的罪行；第三，犯罪分子自首或如实交代自己罪行的同时，揭发他人犯罪行为，查证属实的，或提供重要线索得以侦破其他案件等立功表现；第四，除如实交代自己的罪行外，还有积极采取补救措施避免或减少犯罪造成的损失，或积极退赃，积极进行民事赔偿等其他悔改表现。

　　2、对“确实不致再危害社会”的界定

　　“确实不致再危害社会”是适用缓刑的核心和实质性要件，在实践中最难理解和掌握。“确实不致再危害社会”其实就是一种推测。它既有对犯罪分子各方面情况的分析，又反映了法官的理论修养、执法水平，甚至反映了法官的人生观、价值观及道德标准。

　　目前，除了刑法规定的根据犯罪分子的“犯罪情节和悔罪表观”外，尚无其他统一规定。笔者认为以下几方面应视为具有社会危险性：一是惯犯、有犯罪前科或多次被劳教屡教不改的，这种人受教育程度低、法律意识淡薄。对这类人适用缓刑，可能会后患无穷。二是主观恶性大、犯罪性质严重或影响极为恶劣的。如刑法第一百五十一条规定“走私核材料罪”“情节较轻的处三年以上七年以下有期徒刑”。这类犯罪行为性质严重，后果也严重，虽然情节较轻，也不宜适用缓刑。又如交通肇事导致两人死亡，属情节特别恶劣的”，就不宜适用缓刑。再如故意伤害（重伤）罪，应慎用缓刑。还有一些犯罪如强奸罪（事后拒不认罪的）；非法拘禁具有殴打、侮辱情节的或致重伤的；虐待被监管人罪；走私、贩卖、运输、制造毒品罪；爆炸罪；投毒罪等，量刑幅度中虽然都有“判处三年以上”（含本数三年），但都不应适用缓刑。三是具有法定从重情节的。如非法拘禁的犯罪分子系国家机关工作人员，且具有殴打、侮辱情节的，刑法规定，“从重处罚”。对这类具有法定“从重”处罚情节的案件用缓刑显然不能体现“从重”。四是犯罪后拒不认罪的，则根本不符合缓刑的条件故不能适用缓刑。五是犯罪性质严重的，且在共同犯罪中起主要作用的主犯不宜适用缓刑。如聚众斗殴罪，刑法可判“三年以上有期徒刑”。若系首犯的，就不宜适用缓刑。六是国家机关工作人员为特殊主体的犯罪分子犯罪后拒不认罪，且又具有法定从重情节的，也不宜适用缓刑。简而言之，通过立法明确上述问题，实践中适用缓刑存在的问题就会减少，操作起来也能作到规范有序。

　　3、将缓刑适用的原则、条件、范围等作出具体规定，为缓刑的正确适用提供系统的法律保障。法律对缓刑适用的规定，可以通过“抓两头、促中间”的方法进行规范。即：一是明示倡导适用缓刑的犯罪类型。通过立法或司法解释予以明确可以多适用缓刑的犯罪情形，引导执法人员对此类符合判处缓刑条件的犯罪分子可以优先考虑适用缓刑。如：交通肇事等过失犯罪、邻里纠纷引起的轻伤案且已取得被害人谅解的、未成年人犯罪且系初犯偶犯的、情节较轻的非性质严重犯罪且认罪悔罪表现较好的等。二是明示禁止或需要限制适用缓刑的犯罪类型。对法律规定禁止或慎用缓刑的情形，执法人员则应充分领悟法律精神，坚持不判，少判缓刑，以实现刑法的打击效能，达到一般预防的惩戒作用。如：性质严重的杀人、强奸、抢劫、黑社会犯罪等暴力犯罪及贩毒、贩枪、贩人、金融诈骗等严重危害社会的犯罪，犯罪分子的主观恶性大、社会威胁性严重，均不应适用缓刑；对利用职务犯罪的人员要体现“从严治吏”的精神，限制适用缓刑。

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　　4、建立规范的缓刑考察机制和工作制度。对适用缓刑犯罪分子的考察，是一项系统的社会治安综合治理工程，不仅需要各执法机关各司其职、协同配合，更需要全社会力量的支持和参与。因此，应规范明确缓刑考察中实行公安机关负责、人民法院配合、人民检察院配合并监督、社会力量特别是基层组织参与的一整套健全有效的机制，明确各自的责任，形成合力，共同承担社会责任。并在缓刑考察的内容、方式、考察与监管的权限、审批程序、缓刑的撤销与考察的终结等问题上，制定切实可行的工作制度，使之规范化、制度化、真正将考察工作—、措施落至寸实处，充分发挥缓刑考察的作用。

　　5、建立和完善对缓刑犯奖惩制度。在现行刑法的规定中，只有对缓刑犯违反缓刑监管规定情节严重的，予以撤销缓刑执行原判刑期的规定。而对违规情节一般、小错不断大错不犯的则除了可以依据治安管理条例进行处罚外，并无相应的处罚措施。事实上缓刑犯在考验期内只要不犯新罪，哪怕实际表现差，原判刑罚也不用执行。因此，应建立多层次的对缓刑犯的奖惩措施。对缓刑考验期内表现不好的，予以延长缓刑考验期，在延长的考验期内仍表现不好的应撤销缓刑予以收监执行；对缓刑考验期内改造表现较好或有立功表现的予以减刑并缩减缓刑考验期，直到提前结束缓刑考验。做到奖罚分明，以充分发挥缓刑考验的约束、激励机制。

　　6、建立适用缓刑的前科考察制度。对累犯应体现立法的从重精神，禁止适用缓刑。对曾被判过缓刑的人在考察期满后的一定时间内（如3—5年）再次故意犯罪时，虽不能以累犯论处，但应当在法律上作出禁止和限制适用缓刑的规定。以“犯不思改”者加大惩罚的力度，以增强刑罚的威慑力。

　　7、充分发挥检察机关的监督职能，强化个案缓刑适用的监督，保证缓刑适用社会效果和法律效果的有机统一。

　　当前，检察机关要克服“缓刑监督困难”的畏难情绪，对适用缓刑不当的案件，要积极履行监督职责，以保证法律的正确实施。对以下适用缓刑不当的案件要积极进行监督，该抗诉的要坚决提出抗诉：（1）犯罪分子避重就轻，不具真诚悔罪表现的；（2）群众反响强烈的职务犯罪案件；（3）虽为偶犯、从犯及具有法定从轻、减轻情节，但系性质严重的暴力性犯罪及涉枪、涉毒、危害金融秩序等犯罪；（4）犯罪情节虽轻，但主观恶性较深、屡教不改的等。

　　通过规范法律规定，加强监督制约，提高执法人员的素质，我国的缓刑制度一定会在司法实践中发挥更为积极的社会效能。

　　参考文献：

　　（1）、详见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年4月第一版，第81—86页。

　　（2）、详见高西江主编：《刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年3月第一版，第252—260页。

　　（3）、详见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年12月第一版，第411—420页。

　　（4）、详见刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社2002年9月第二版，第275—300页。

　　（5）、详见公安部关于《公安机关被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、保外就医罪犯的监督管理规定》，1995年2月21日发布施实。