论徇私舞弊不移交刑事案件罪
导读：
行政执法人员徇私舞弊、枉法处理笔录等行为一般比较隐蔽，徇私也是一种心理状态，犯罪嫌疑人一般也不承认，因此比较难突破和揭露，无法使证据达到确实、充分的程度。因此，如果该罪一定要以“徇私舞弊”为构成要件，那么当徇私舞弊行为难以认定或确实无徇私舞弊行为时，无论“不移交刑事案件”造成多严重的后果也无法追究当事人的刑事责任，势必导致对该罪的查处不力。我们认为，虽然行为人的主观动机因素可以通过见之于客观的行为予以推定，但是认定内心起因的司法证明责任过重将无形中造成对该罪追究处理的严重立法障碍，从而导致刑法新设罪名在一定范围内和一定程序上的形同虚设。第三，司法实践中，检察机关与审判机关之间关于“徇私”的范围在认识上存在分歧，法院有的认为，所谓“私”仅指私利，不包括私情。有的认为“私”仅指谋取个人之私，不包括谋取小团体之私。而检察机关则普遍认为，“私”不仅包括私利，而且还包括私情；不仅包括个人之利，而且还包括谋取小团体及单位之私。正因为司法实践中对徇私范围存在着不同的观点，致使许多徇私舞弊不移交刑事案件侦查终结后应诉而未诉，应判而未判，导致以罚代刑现象日益严重。第四，目前绝大多数专家学者及司法实践专业人士均认为行为人是否“舞弊”与不移交刑事案件并无必然联系。事实上，不移交刑事案件应当是纯粹的不作为犯罪，但规定了“舞弊”后，在司法实务中还要查明行为人是否具有伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假等作为方式，如不具备“舞弊”的特征则难以追究其刑事责任。实践中行为人没有“舞弊”而不移交刑事案件的社会危害同样很大，特别是有的行政执法机关的领导根本就用不着“舞弊”，若依此则无法追究其刑事责任，不利于对此类犯罪的预防和惩治。刑法中这样规定，就势必造成许多行政执法人员的渎职不移交刑事案件的行为得不到追究，放纵了罪犯。
我们认为，只要是行为人不按照法律规定，对应当移交的刑事案件不移交，造成放纵犯罪分子这一严重后果的，就应受到严厉惩罚，徇私舞弊则是一种更为恶劣的情节。因此，我们建议将该条中的“徇私舞弊”四个字去除，即不必把徇私舞弊作为该罪的构成要件，只要有故意不移交刑事案件的行为，情节严重的就可追究刑事责任。另外，可以把徇私舞弊作为一个加重情节，从重处罚。这样既可确保对此类犯罪行为的有效查处，又可确保对此类徇私舞弊犯罪行为的严厉打击。
二、立法中“情节严重”设立的合理性问题
刑法条文规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件，并将“情节严重”作为总的限制性条件在条文末尾予以规定，但是立法对什么情况下构成“情节严重”没有具体界定，给司法实践中处理此类案件带来了很大困难。鉴于此种状况，最高人民检察院2005年12月29日颁布了《关于渎职侵权案件立案标准的规定》，对“情节严重”进行细化解释，规定了8种情形下可以认定行政执法人员的行为构成犯罪，应当立案。一般是指行政执法人员以弄虚作假、毁灭罪证的方法包庇、纵容犯罪，由于枉法裁决致使重大案件的犯罪分子逃避法律制裁，多次不移交刑事案件或者不移交刑事案件涉及多名犯罪嫌疑人等情形。尽管如此，我们仍然认为该限制性规定存在很多缺陷。
首先，“情节严重”的规定与刑法设立本罪的立法本意相违背，不利于“严格执法、从严治吏”政策及思想的贯彻。就行为成罪的主客观因素而言，如果行政执法行为人明知正在处理的案件已经涉嫌犯罪，但是利用职务之便不向司法机关移交，其行为的性质、手段、主观恶性、侵犯的社会关系等诸方面因素的存在，已决定了其行为的社会危害性达到严重程度，应当依法追究刑事责任。在此情况下，附加规定情节严重作为构成要件的限制，无疑不利于对此类案件的司法处理，也违背了关于犯罪概念、犯罪构成等基本刑法理论和原则的基本精神，应当认为是违背了立法本意。其次，最高检察院的解释仅为立案标准，不能视为司法处理的最终依据。另外，从时间方面考量，在案件没有做出司法处理之前，无法判断法定刑的高低；在案件被行政执法人员利用职权作出处理的情况下，因事过境迁，证据变化及灭失不可避免，不移交刑事案件是否达到情节严重的程度无法准确判定。因此，我们认为刑法条文中把“情节严重”作为犯罪构成要件的规定既不符合立法初衷，也与刑法基本理论和原则相违背，更不利于司法实践操做，仅应作为法定刑升格的条件之一予以保留。
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三、罪名、罪状、法定刑的协调完善问题
所谓罪名，是指高度概括某类犯罪，某类罪中某种犯罪的本质特征的称谓，罪名应当准确、精炼，对犯罪的根本特征进行提炼和概括。具体到徇私舞弊不移交刑事案件罪来说，虽然行为人既实施了“伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假”等以作为形式表现出来的行为，又具有“依法应当移交而不移交”的以不作为形式表现的行为，但由于本罪是一典型的不作为犯罪，因而在这两个行为中，居于核心地位的是“不移交”这一构成要件行为，也只有这一构成要件行为才是此罪的显着特征。我们认为本罪的罪名将“徇私舞弊”这一特征也写进罪名，使得本罪名过于冗长、拗口，不便表达。因此，我们赞同众多论者的意见，主张将刑法第402条构成要件规定中关于“徇私舞弊”和“情节严重”的表述予以取消，将此两种情况规定在法定刑升格的条件之中。
另外，徇私舞弊不移交刑事案件罪系刑法中关于徇私舞弊滥用行政执法权犯罪的专门规定，其刑罚为3年以下滥用职权罪的处罚中规定，徇私舞弊滥用职权的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。出现了特别条款中的刑罚低于一般条款的问题，导致了适用对某种特别滥用职权罪定罪处罚还没有按一般滥用职权罪处罚为重。本来，刑法对某一类行为设置专门条款，就说明对这一类行为用一般条款来规制不能达到其目的，只有设置专门条款来规制这种行为，才能与这类行为的严重社会危害性相匹配。但是，对徇私舞弊不移交刑事案件罪的处罚还没有一般滥用职权罪处罚重，就失去了设置徇私舞弊不移交刑事案件罪这一专门条款的意义。本罪与包庇罪的罪刑相比较也有类似问题，且该罪的刑罚低于包庇罪。这在司法实践中就会出现一般主体包庇犯罪的人比行政执法人员利用职务之便不移交该移交的刑事案件而包庇犯罪的人处刑要重，导致的恶果是如果行政执法人员要包庇某一犯罪的人，还不如利用行政执法之便通过不移交刑事案件来实现，因为法律上的规定为行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件留下了方便之门。如果这样，徇私舞弊不移交刑事案件罪的增设就难以遏制和打击徇私舞弊不移交刑事案件的行为，也难以实现法律面前人人平等和从严治吏的立法精神。
综上所述，我们建议将刑法第402条规定为“故意不移交刑事案件罪”，罪状拟表述为：行政执法人员在履行职务过程中，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件故意不移交的行为。把“徇私舞弊”和“情节严重”两种情况可以作为加重处罚的情节予以规定。此外，适当提高本罪的法定刑，以使其与滥用职权罪、包庇罪的法定刑相协调。我们建议，将本罪的基本法定刑由3年提高到5年，即行政执法人员在履行职务过程中，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件故意不移交的，处5年以下有期徒刑或者拘役；有下列情形之一的，处5年以上10年以下有期徒刑：（1）对依法可判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；（2）3次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的；（3）以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；（4）隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；（5）其他情节严重的情形。
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