关于对我国犯罪构成理论体系的思考
导读：
1、我国紧急避险等，最后还要对行为人是否具备责任阻却事由（主要指责任能力）和是否具有故意和过失及有无期待可能性进行判断，方能最后确定是否构成犯罪。
2、英美法系的“双层次结构理论”
在英美法系，受普通法传统的影响，刑事法规范大量依靠判例来传承，因而没有在刑法理论中建立起象大陆法系那样系统的犯罪构成理论体系。但是，在长期的司法实践中，法律家们终结出了一套双层次的犯罪构成体系，即“犯罪本体要件”和“责任充足条件”。
其中，“犯罪本体要件”包括犯罪行为和犯罪心态；“责任充足条件”指的是对正当防卫、紧急避险、未成年等情况的判断，只要具备了这些情况之一，符合犯罪本体要件的行为就不构成犯罪，故该情况又称为“合法辩护事由”。行为要成为负刑事责任的犯罪，除了要符合犯罪本体要件（犯罪行为和犯罪心态）外，还应不能进行合法辩护，即不具备合法辩护事由。只要符合犯罪的本体要件且能够排除合法辩护的行为才能构成犯罪。
3、对我国犯罪构成理论体系的反思
确立犯罪构成的目的就是为了明确什么行为能够成立犯罪，从而划清罪与非罪的界限，因此，从理论上讲，一切符合犯罪构成的行为都应成立犯罪，这样有利于确保犯罪成立的法定性，使罪刑法定制度落到实处。从实践中看，在判断某种行为是否构成犯罪时，我国司法人员的思维逻辑与大陆法系、英美法系有着很大的不同，除了要考虑是否符合是个构成要件外，还必需考虑：l、是否属于刑法第十三条但书的规定；2、是否属于排除社会危害性的行为。但是，细考之下，其判断的过程是不科学的。例如，但书规定中的“情节显着轻微”，指的是符合犯罪构成但情节显着轻微的行为，还是情节显着轻微不符合犯罪构成要件的行为？显然是前者，否则，依照罪刑法定的要求，不符合犯罪构成要件的行为肯定不是犯罪，没必要谈什么情节是否“显着轻微”，这样看，但书规定是自相矛盾的。而如果承认但书规定的是符合犯罪构成的行为，但等于承认存在符合犯罪构成而不成立犯罪的情况，也就是说，行为即使符合了犯罪构成也不能确定其是否成立犯罪，可是，这与罪刑法定原则又是相矛盾的。
从上可以看出，我国的犯罪构成制度在某些方面确实存在问题，不但导致了犯罪构成与犯罪成立之间关系混乱的局面，还不可避免地给其他理论之间的协调带来矛盾。从根本上说这是由犯罪构成内部构造的紊乱造成的，这种局面的改变必须借鉴大陆法系和英美法系的合理性因素，对我国传统犯罪构成内部结构进行改造。
借鉴的可能性论证和可行性方案
我国的犯罪构成理论是在20世纪50年代全面学习苏联的基础上形成的，而前苏联的犯罪构成理论是在借鉴、吸收和批判大陆法系国家犯罪构成理论的基础上形成的。大陆法系的犯罪构成理论是由“构成要件该当性——违法性——有责性”三部分组成，在判断过程中推崇的是一种依次排除的逻辑方式，表现在刑法观念上，就是收缩刑罚圈，主张刑法的谦抑性。但是，苏联学者可能是误解了大陆法系的层次理论，把该理论的第一层次——该当性——理解成大陆法系的犯罪构成理论，认为其缺乏犯罪主观要素，是“形式的犯罪构成理论”。进而，苏联学者们致力于创建一种“实质的犯罪构成理论”，即主客观相统一的犯罪构成理论，于是，犯罪构成理论以犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面这一全新的面貌展现在世人面前。
但是，随着学者们的不断探索和实践的检验，大陆法系的犯罪构成是主观判断和客观判断、事实判断和价值判断、行为判断和责任判断、积极判断和消极判断相统一的观念已经在大陆法系刑法学者之间达成共识，并形成了极为完善的体系。比较之下，“实质的犯罪构成理论”也应具有上述功能，为此，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四个要件在演变中适应需要逐渐被赋予越来越多的内容，使得其与“构成要件该当性——违法性——有责性”具有相同的功能，这也是其虽饱经非议却得以幸存的原因。但由于众多因素的杂糅，四要件的功能不可避免出现冲突。
尤其致命的是，四要件作为积极认定的结构，缺乏消极认定的功能，导致正当防卫、紧急避险、情节显着轻微等正当化事由游离于犯罪构成之外，-o最终也无法在其体系内找到自己的出路，对其改造势在必然。笔者认为，在刑法的人权保障功能日益得到重视的今天，犯罪构成体系不仅要有入罪功能——即确定成立犯罪的行为类型，还应有出罪功能——即对仅仅是表面上符合构成要件的行为而不具有社会危害性或者应受刑罚性的行为不以犯罪论处，详细分析如下。
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1、人罪功能：以犯罪构成为依据，强调行为的刑事违法性特征。
“犯罪概念和犯罪构成是抽象和具体的关系”因此，犯罪构成应是对犯罪概念的解读和具体说明。在犯罪特征问题上，我国刑法学界形成了以社会危害性、刑事违法性和应受刑罚性为通说的主流观点，即“三性说”。并进而认为，社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，而应受刑罚性是犯罪的法律后果。这种理论是站不住脚的。首先，如果把“应受刑罚性”理解为犯罪的法律后果，那么，将犯罪的法律后果理解为犯罪的特征就不得不承认其在逻辑上存在问题；其次，“刑事违法性”指的是“行为违反刑事法规，也可以说是，行为符合刑法规定的犯罪构成。
而犯罪构成不仅应反应行为的刑事违法性，还应反应行为的社会危害性，其本身就足以涵盖这两方面的内容。在此，笔者主张对“刑事违法性”作形式的理解，即仅指主客观方面在形式上符合刑法分则的规定，但不包括对其进行的社会危害性或者应受刑罚性的价值判断，否则，单凭“刑事违法性”这以特征就足以包含另两方面内容，足以说明什么是犯罪，另外两个特征显得多余。只要行为具有刑事违法性，即符合刑法分则的规定，就可以推定其成立犯罪，除非有下文要详述的反例存在。
2、出罪功能：对具备刑事违法性的行为，在依次进行社会危害性（客观危害）和应受刑罚性（主观恶性）判断，如果不能于客观危害和主观恶性方面予以排除，就理所当然的构成犯罪。
传统刑法理论中，社会危害性的认定完全依赖于行为的刑事违法性，即刑法是否禁止这个行为。但反过来，刑事违法性的认定，也是因为行为具有社会危害性，因此，“这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西。”…而且，有学者断言，“社会危害性”作为一个政治概念，在刑法规范中没有存在的必要。如何看待这个问题呢？社会危害性不是不可以进入刑法的规范领域，而是要有相应的规范制度予以接纳。在大陆法系的犯罪构成体系中，行为只要符合“构成要件该当性”要件，就一般地推出其具有“违法性”（这里的违法性主要指实质内容，与我国的理解不一），除非其具有违法性阻却事由。我国对其判断地逻辑思维过程也可以相应予以借鉴，实现从正面认定到反面排除地转化，这里，正当防卫，紧急避险等一系列正当化事由顺理成章地可以在是否具有“社会危害性”方面予以讨论。也就是说，我们的刑法理论可以以规范地正当化事由把社会危害性纳入刑法领域。
如前所述，“应受刑罚性”不能理解为犯罪的法律后果，而应理解为实质意义上的应否或是否值得作为犯罪处罚的性质。这样，刑法就必需具备“值得作为犯罪处罚”的性质的“应受刑罚性”（归咎能力）。在认定犯罪过程中，可以把主观罪过、责任能力等内容纳入这部分，同样以反面排除的方法实现刑法的出罪功能。即符合“刑事违法性”的行为一般可推定具有“应受刑罚性”，但如果行为人不具备责任能力或者没有主观罪过，这不能以犯罪论处。
本文主要借鉴大陆法系和英美法系犯罪构成理论的一般原理，试图提出一种新的判断犯罪的逻辑思维过程：对行为先进行刑事违法性认定，如其符合刑法分则规定，则一般认定成立犯罪，除非其具有“社会危害性阻却事由”或“应受刑罚性阻却事由”。
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引用法条
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