浅析行为犯的犯罪既遂问题
一、行为犯的概念之争
行为犯一说起源于大陆法系国家，在英美法系国家，由于受其判例法特色的影响，传统刑法理论一般没有把行为犯作为一种犯罪类型加以研究。只是在近些年来，随着英美法系国家制定法的增多，以及国际间刑法理论的交流，行为犯这一概念才得到有些学者的关注。因此，行为犯的概念深受大陆法系学者的影响，通常是把它作为结果犯的对应范畴进行理解的。但在表述上又可谓观点纷呈。总的说来主要有两大类观点：一是从犯罪既遂的角度解释行为犯，即只要实施刑法分则规定的危害行为就成立既遂的犯罪。这是占通说地位的观点。
另一大类观点认为，判断是否是行为犯，应当从法律规定的犯罪构成或者说法律条文本身的规定来看，如果条文没有规定出特定犯罪结果，只规定出危害行为，那就是行为犯。笔者虽然基本赞同通说，对行为犯作这样的定义：行为犯就是指实施刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，而无须发生特定的危害结果即可成立既遂的犯罪类型。考虑到把危险犯、结果犯和行为犯加以区分，以上所言“特定的危害社会的结果”既包括实际损害结果，也包括现实的危险结果。那种以法律条文本身的规定来区分行为犯和结果犯的观点也是对立法技术的忽视，因为立法者在表述法律时必须强调语言运用的简洁明了，仅以法律条文对构成要件的表述判别行为犯或结果犯是过于简单化的观点。诚如台湾的蔡墩铭先生所言，“从刑法之渊源以观，各国所以制定刑法乃由于欲处罚犯罪结果，至于在刑法之内处罚不必有结果发生之犯罪，见于刑法相对发达之后，为前所未有。……藉此以观，古代之刑事立法可谓趋向于结果刑法，而今日之刑事立法却兼采结果刑法与行为刑法，已非纯粹采结果刑法。结果刑法所规定之犯罪，莫不属于实质犯或结果犯，而行为刑法所规定之犯罪，却属于形式犯或举动犯。”受1979年刑法的局限(如条文过于简单、粗疏)，以前的刑法理论对结果犯、行为犯的研究不足是可以理解的。随着政治、经济、文化的发展变化，反抗统治关系的行为方式在不断增多，这必然会体现到反映统治阶级意志的现行立法中来。一些行为对统治关系的破坏容易产生威胁或危险，而这种威胁或危险又具有严重的社会危害性，这时，法律就应当认定为是最充分地实现了犯罪构成要件的行为，而不必等到一定危害结果发生才成立既遂；有些行为对统治关系的破坏也许根本上达不到行为人预期结果，但由于它所侵害的客体极端重要，刑罚对它的制裁只能也必须注重其危害行为本身，因此，这类犯罪行为也是行为犯。现在的事实是1997年刑法大量增加了这类犯罪行为的规定，加强对行为犯的研究就势在必行。
二、行为犯的既遂形态的认定
将过失犯罪理解为结果犯仍然是现代刑法学的基本观念。基于此，一般理论坚持行为犯只存在于故意犯罪之中。但在刑法学界，对行为犯之既遂与未遂的区分存在较大争论。
在传统刑法学者中有些坚持行为犯无未遂的观点。如有的认为，“凡行为未发生行为人所预期之结果者，为未遂犯。……此惟实质犯及故意犯有之。形式犯……在性质上均无所谓未遂犯。”前苏联的彼昂特考夫斯基说“预备与未遂，在这种以不作为之方式所实行之所谓‘形式“罪中是不会有的……在那些与着手实行同时完成犯罪之在那些与着手实行同时完成犯罪之积极性行为的‘形式’罪中，也不会存在。”可见，这些观点是把行为犯与举动犯相等同，认为它们的含义本身就是着手实行即为既遂。在这种意义上理解行为犯自然就无未遂可言。大多数学者在界定行为犯时并未局限于举动犯的范围，他们对行为犯之既遂与未遂问题是区别对待的。如有学者指出，“惟按形式犯之完成固多与其行为之着手同其时期，但未必凡属形式犯皆同此情形，盖形式犯系仅不以犯罪结果之发生为构成要件之犯罪，至于犯罪行为之本身，与一般结果犯之行为在性质上并无差别，故其中绝未遂，在相象上非绝无存在之可能……形式犯，则应视犯罪之个别性质以为断，不必皆有即成之性质，故若谓凡属形式犯均无成立未遂之可能，似非确论”，有日本学者甚至认为，“即便是举动犯那种举动即作为意思活动的行为并非都是一着手就已实行完毕的。在以一定的时间间隔为必要的场合，着手未遂这种形态是可能存在的”。前苏联的特拉特拉伊宁博±指出，在实施所谓‘形式’犯罪时，无论在事实上或者在法律上未遂无疑都是可能的，象客体不能犯的未遂、手段不能犯的未遂均属之。并举利用已坏的无线电台进行反革命演说和向不懂外国话的人进行反革命呼吁为这样的例证。今天我国赞同有些行为犯存在未遂形态的学者已占多数，他们无疑受到上述观点的影响。
由于间接故意犯罪和过失犯罪只能包括在结果犯中．因此行为犯实际上只存在于直接故意犯罪中。行为犯的行为停止在犯罪过程中的哪一点，才齐备犯罪构成的全部要件不仅取决于行为自身的特点，还与立法者评价行为的社会危害性有关。从行为本身来看，着手实施犯罪实行行为与完成犯罪实行行为总是不能等同的。因此，从理论上讲，着手实行犯罪与实行犯罪完毕归于同时的观点是不准确的。只不过立法者基于刑法价值的考虑，认为着手实行某些犯罪与实行这些犯罪达到一定的程度具有价值上的等同，故对它们同以既遂犯论处，这才是正确的解释。这样的行为犯就是有些学者所称的举动犯，其他的行为犯则不是这样。行为人在着手实施犯罪的实行行为之后，还须将此行为继续进行一定时间。只有当实行行为达到特定危害结果时，才标志着该行为犯的既遂形态的成立。也就是说，对于这类行为犯，构成要件的要求比前一类行为犯更加严格。而就犯罪行为本身来说，其社会危害性是在逐步地增加，只有实施到一定程度，才是齐备犯罪构成的全部要件的行为。但以上两类行为犯如何进行区分呢?这需要对犯罪行为的结构和特征予以具体分析。
根据犯罪行为的结构和特点不同，犯罪行为可以分为单一危害行为和复杂危害行为。对行为犯的既遂形态可区分以上两大类情形进行认识：
第一，单一危害行为的行为犯的既遂。
1．有的行为犯其既遂形态必须是在危害行为经历了一定过程直至实行行为终了才能成立，如1997年《刑法》规定的资敌罪、叛逃罪、脱逃罪等等，就属于这类行为犯。比如，叛逃者被及时抓获，就是叛逃罪的未遂犯。这主要是由这类行为自身的特点所决定的。这正是一些学者所称的过程犯。其他如非法制造枪支、弹药、爆炸物，非法制造发票，伪造、变造金融机构经营许可证，伪造、变造金融票证，伪造货币，伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪，伪造、变造居民身份证，制作淫秽物品牟利等犯罪，也都是过程犯。假设伪造货币的行为人虽已着手伪造行为，但尚未完成主要制作工序的，就不能以既遂论。当然，如果行为人意图伪造大量货币，我们不能等到全部货币都伪造完毕才认定为是既遂，而只须有已伪造完毕的货币即可成立既遂罪。还有那些买卖、收购、出售型行为的行为犯也基本上是这种既遂形态的犯罪，如为境外收买国家秘密、情报，非法买卖枪支、弹药爆炸物，非法出售增值税专用发票，非法购买增值税专用发票，购买伪造的增值税专用发票，非法收购濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品等犯罪。对于以上买卖型行为的犯罪，只有行为人实施了购买或者售卖的交易行为以后，才成立犯罪既遂。如果买卖双方还在协商之中，非法交易还未完成，一般不应以既遂论。
2．有些行为犯，只要行为人着手实行构成要件的行为，就成立犯罪既遂。在我国1997年《刑法》中，它们主要有：非法出租、出借枪支罪，抗税罪，猥亵儿童罪，刑讯逼供罪，非法搜查罪，妨害公务罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪，侮辱国旗、国徽罪，妨害作证罪，协助组织卖淫罪等。多数危害国家安全的犯罪，如背叛国家罪，分裂国家罪，颠覆国家政权罪，间谍罪等，都是这种犯罪。可见，1997年《刑法》大量增加了这类既遂形态的犯罪。它们就是一些学者所称的举动犯。
3．有些行为犯成立既遂有赖于他人的同意与配合。它们主要有：(1)煽动型行为的犯罪，如煽动暴力抗拒法律实施罪，如果行为人煽动他人暴力抗拒法律实施，而他人尚未准备实施或者着手实施暴力抗法行为，甚至根本不打算实施暴力抗法的行为，就不能成立本罪的既遂形态。(2)强迫、引诱、欺骗、教唆、容留型行为的犯罪，如引诱未成年人聚众淫乱罪、，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪、强迫卖淫罪、强迫卖血罪、强迫他人吸毒罪、容留他人吸毒罪、引诱幼女卖淫罪等。应当注意的是，这类行为犯成立犯罪既遂，并不要求后面的行为已经实施完成，只要证明后面的行为者已与行为人达成违法犯罪的意思即可。
此外，持有型行为的犯罪也可归为单一危害行为的行为犯。持有型犯罪在刑法中主要有以下罪名：非法持有枪支弹药罪，持有假币罪，非法持有毒品罪等。目前，刑法学界对非法持有型犯罪研究颇多，从各种观点分析来看，这类犯罪只要认定了对法定对象的非法持有行为，就成立犯罪既遂。非法持有的行为特，性决定这类犯罪没有预备、未遂等未完成形态。可见，以上分析告诉我们：并非凡是单一危害行为的行为犯只要“着手实行就成立犯罪既遂”。
第二，复杂危害行为的行为犯的既遂。
我国《刑法》只规定有少数复杂危害行为的行为犯，而且复杂危害行为基本上是由手段行为和目的行为组成。一般来说，这类行为犯的既遂应以复杂危害行为均已实行为标志。如果行为人只是实行了手段行为，而尚未着手于目的行为，就不能认为是齐备犯罪构成的全部要件。只有行为人在实施了手段行为后，又已着手实行目的行为，才是既遂形态。
1．最为典型的是那些聚众型行为的行为犯。如聚众斗殴罪、聚众淫乱罪、聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、聚众持械劫狱罪等。类似的还有组织越狱罪、暴动越狱罪等。
2．其次，象强奸罪也属于复杂危害行为的行为犯，如果行为人的行为只停止在实施暴力、胁迫的强制行为阶段，也就不能成立犯罪既遂。有人认为，这类行为犯“当犯罪行为实施完毕就成立犯罪既遂”。笔者认为这种说法至少不准确，因为只要行为人在实行了前一手段行为后，再着手实行后面的目的行为，哪怕后面的行为只是刚刚开始实行，即使没有完成也成立既遂。这种说法容易导致“只有危害行为结束了才是既遂”的错误结论。
3。这里还要重点论及贩卖毒品罪的既遂形态问题。
有些观点认为贩卖毒品罪是举动犯，这主要基于以下考虑：第一，刑法把贩卖和运输毒品的行为规定在同一罪名中，而运输毒品的既遂不仅无须考虑犯罪结果，而且一着手就成立既遂，故贩卖行为也应如此；第二，对本罪构成要件的理解，需要结合1994年12月20日最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释中的有关规定。该解释第二条规定，“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖运送毒品的行为。制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。”据此，贩卖毒品罪的构成要件客观方面的行为可以是非法销售毒品的行为，也可以是以贩卖为目的非法购买毒品的行为。也就是说，只要行为人明知是毒品而非法销售的，或者以贩卖为目的而非法收购毒品的，都是齐备犯罪构成的全部要件的行为，成立贩卖毒品罪的既遂形态。第三，要等毒品交易行为已经着手或者交易完毕才认定为既遂势必会放纵犯罪分子。
笔者认为，实际上，司法实践中对出于贩卖的故意，买入毒品后因种种原因并未着手寻找买主或没找到买主，根本没有来得及交易者的处罚比已经卖出毒品者要轻得多，将这一较轻处罚的理由归之于未遂与既遂的区别是可以考虑的。而且，我国《刑法》对于毒品犯罪的既遂犯已经规定了较重的法定刑。我们不能因为要从严惩治贩卖毒品的犯罪分子，就把这种犯罪的既遂形态过于前置。而且，对于未遂犯，法律规定的是“可以”从轻或者减轻处罚，而不是必须从轻或减轻处罚。出于特定时期刑事政策的需要，对贩卖毒品罪的未遂犯是可以不从轻处罚的。而且，把贩卖毒品罪一概理解为举动犯也不利于鼓励犯罪中止。因此，上述司法解释的规定似乎确有值得进一步探讨的余地。依笔者的观点，从贩卖行为的本质特征来看，本罪的既遂应以行为人已经着手出卖毒品为标志。行为人基于贩卖毒品的故意，非法获得或持有毒品后尚未着手卖的行为，认定为贩卖毒品罪的未遂形态更具合理性。如果非法购买毒品后主动停止贩卖而交出毒品的，可以认定为该罪的中止形态。
最后，对行为犯的既遂形态的分析可以与其他犯罪形态相联系。尤其是那些着手实行就成立既遂的行为犯，由于它们无未遂形态，不能因此以为它们也无预备或中止形态。比如，侮辱国旗、国徽罪是这类行为犯，如果行为人准备了玷污物和点火用的汽油，在到达某机关大楼门前，尚未着手玷污和焚烧国旗时被保卫人员制止，其行为应成立该罪的预备犯，而不是犯罪未遂，更不成立犯罪既遂。
综上所述，对于行为犯可以作以下基本分类：一是分为过程犯和举动犯，二是分为单一行为犯和复杂行为犯。单一行为犯中，有的是举动犯，有的则是过程犯，复杂行为犯都是过程犯无疑。而举动犯都是单一行为犯，过程犯中既有单一行为犯，又有复杂行为犯。
参考书目：
金泽刚《犯罪既遂的理论与实践》
赵秉志《犯罪未遂的理论与实践》
肖介清《预备犯研究》
李洁《犯罪既遂形态研究》
声明：该作品系作者结合法律法规，政府官网及互联网相关知识整合，如若内容错误请通过【投诉】功能联系删除.
引用法条
相关知识推荐
本人在国外，身份证到期可以委托家人代办。委托家人代办存在限制条件，各省市规定不一样，可以咨询当地公安机关。已申领过二代证及指纹信息录入的，在外期间居民身份证丢失
当事人在网络上赌博，数额较大的行为属于赌博罪，其应当承担相应的刑事责任。我国《刑法》规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管
刑事拘留37天后无罪释放不可以要求赔偿。法律规定，依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件的可以
