基本案情：被告人毛某某原系国营单位某地质大队汽车队修理工，1990年下岗。1997年5月经大队领导尹某同意，毛某某与大队签署协议，协议约定由毛某某承包大队所有的车号为渝A09659的峨嵋牌大客车从事营运；毛某某每月从营运收入中向大队上交1000元，自负盈亏；承包期从1997年5月15日至1998年6月30日止；并对承包期内毛某某的工资、劳保、医疗费用，客车养路、保险、大修费用，及交通事故的损失分担原则和车辆交接办法、违约责任进行了约定。承包期间，毛某某仅支付部分费用。承包到期后，毛某某提出继续承包该车，队领导尹某口头同意。继续承包后，毛某某在未经领导同意的情况下，于1999年初擅自将其承包经营的大客车以6000元的低价卖给白市驿农民田某，所得款项用于个人开支和还帐。2001年被单位开除。被告人现在经济状况已无法归还。按中华人民共和国地质矿产部关于固定资产折旧制度规定的折旧办法计算，该车当前资产净值为21258.42元。检察机关以贪污罪提起公诉。

一、审理中产生了几种不同观点：

第一种观点认为，被告人行为构成犯罪，按贪污罪定性。

理由是：被告人是国营单位固定职工，其承包的车辆系国有资产，应认定被告人是受国有公司委托管理、经营国有资产的人员，构成贪污罪主体。被告人明知对承包车辆无所有权仍擅自处分，占有钱款归个人使用的行为，证实其主观上有非法占有的故意。现其无能力赔偿致使国有资产损失，侵犯了国有资产的财产所有权，已构成犯罪。其利用职务上的便利非法占有国有资产，故按贪污罪论处。

第二种观点认为，被告人行为构成犯罪，按职务侵占罪定性。

理由是：被告人的行为已构成犯罪。但被告人取得国有资产的经营权是基于承包合同而非接受单位委托，不符合贪污罪的主体要求。职务侵占罪的客观行为表现与贪污罪基本一致，除国家工作人员外的主体均能构成职务侵占罪主体。被告人符合该罪的主体构成，其在承包合同履行过程中，利用经营管理本单位财物的便利，侵占本单位财物的行为，符合职务侵占罪的特征，故应按职务侵占罪定罪。

第三种观点认为，被告人行为不构成犯罪。理由是：被告人与单位签订有承包协议，在承包期内合法取得了对该车的占有、使用、收益的权利，作为对该车无处分权的承包人擅自处理该车，属民事侵权，应按不当得利返还发包单位。

二、本案中值得探讨的几个问题

1、被告人的罪与非罪问题

被告人以承包合同形式合法取得国有资产的管理经营权，其擅自处分的行为是民事侵权行为还是犯罪行为？

刑法是维护国家秩序的最严厉手段。刑法对经济活动必须适当、适度的干预。其干预应遵循两个边界原则：一是范围边界，指刑法对侵害社会公共利益的行为进行评判和处罚，公共利益原则是刑法评判与干预在范围上的界定点；二是程度边界，指刑法只在最后时刻，作为最后手段进行干预，最后手段原则是刑法评判与干预程度上的界定点①。

本案中，被告人依承包协议合法取得对国有资产客车的占有、使用、收益的权利。但其明知该车所有权属于单位，自己并无处分权利，仍将车擅自处理实施占有、供个人使用的行为。主观上有非法占有承包车辆的故意，客观上也实施了侵占行为。

已侵犯了社会公共利益，达到了刑法干预范围的界定点。现已无法归还，造成国有资产损失，通过民事法律途径无法解决、惩罚，达到了刑法干预程度的界定点。故被告人的行为应由刑法调整，是具有社会危害性的犯罪行为。

笔者认为，关于被告人的行为属民事侵权，不构成犯罪，应按不当得利返还的观点不正确，它不利于保护承包关系中的国有资产。

2、定性贪污罪的理由及问题

97刑法第382条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的，以贪污论。另外，刑法第271条第2款和第183条对贪污罪的主体作了规定。

贪污罪主观方面表现为直接故意的犯罪。客观方面表现为利用职务上的便利侵占公共财物的犯罪行为。本案被告人主观上有非法占有的故意，客观上以承包合同方式取得经营管理国有资产的权利，利用经营管理的便利，实施了侵占公共财物的行为。本案犯罪的主、客观方面，与贪污罪的犯罪构成相符。

而本案是否构成贪污罪，还需确定被告人是否符合贪污罪犯罪主体构成。

法律规定的贪污罪主体有：国家工作人员、受委托管理经营国有资产的人员、国有保险公司的工作人员、受国有公司委派到非国有单位从事公务的国有单位人员。

A、构成贪污罪的理由

被告人系国有单位的职工，侵占的对象是国有资产。国有单位与被告人签订承包合同即委托其经营、管理国有资产。被告人身份可以认定为国有公司委托管理、经营国有资产的人员，构成贪污罪的主体。其利用职务上的便利非法占有国有资产，故按贪污罪论处。

B、定性贪污罪存在的问题

①‘承包合同’与贪污罪中‘委托’的关系问题

行为人只有在具有依法从事公务的前提下，在与其职务身份相对应的单位履行职责时，才有可能成为贪污罪的主体。贪污罪主体的认定原则是：贪污罪主体是具有特定性、公务性、管理经营公共财物或受国有单位委派到非国有单位从事公务的特征的有机统一。特定性表明贪污罪主体的基本外延；公务性揭示贪污罪主体的实质内涵，它与管理经营公共财物或受国有单位委派到非国有单位从事公务的特征相结合，起着进一步明确贪污罪主体范围的作用②。[page]

被告人系国有单位下岗职工，非国家工作人员。若要构成贪污罪特定性要求的主体，只能是受国有公司的委托、委派。本案中被告人依承包合同取得对国有资产的经营管理，这种承包合同关系是否是贪污罪所要求的‘委托’关系呢？贪污罪中‘委托’需要的哪些构成要件？有哪些表现形式？

目前法律对此尚无明确规定。笔者认为，‘委托’字面含义有委任托付之意。民法通则规定有‘委托代理关系’，即委托代理人按照被委托代理人的委托行使代理权。本案中的发包单位是接受国家的委托成为经营、管理国有资产的委托代理人，单位负责人是管理责任人。若将本案的承包关系假设为委托关系，法律上则成为发包单位将国家委托其代理的国有资产经营管理权转委托给被告人，形成转委托关系。这样则产生承包合同发包方有无转委托的权利、国家是否同意转委托、承包合同的效力等一系列问题？这些问题与承包合同的相关规定存在冲突，所以假设不能成立，即承包关系不是民法通则规定的委托代理关系。

刑法中的‘委托’是指将一定的事务交给他人管理、经营，被委托人员需要以委托人的名义在委托权限内进行活动，其活动结果由委托人承担。委托关系成立后，被委托人应以委托人的名义从事活动，委托的内容仅限于具体委托任务，被委托人的活动代表委托人并归属于委托人③。本案中被告人在承包期内独立营运，自负盈亏，其承包合同的外在表现与刑法中的‘委托’关系不符。

承包合同是调整平等主体间的民事合同。内部承包合同是将承包方限定于内部人员参与，合同双方处于平等主体的前提下，又包含内部经济责任制性质的管理与被管理关系。而内部承包合同是否包含有委托关系的内容呢？应视具体承包合同而定。在各类承包关系中，只有经营权型承包才有可能含有委托的关系构成贪污罪主体。但经营权型承包人要构成贪污罪主体，还要求所侵犯承包对象必须是国有性质的经济实体④。因为通过该类承包的经济实体对外的具体经营、管理活动具有复杂性、多样性，其与发包方存在国资的监督收益、单位名称品牌等社会声誉、职工人员待遇等多方面关系。单凭承包合同的约定已无法调整合同双方关系和承包对象对外社会关系。发包方对国有经济实体的职能，不只单纯的追求经济利益和保障国资安全，还有代表国家对经济实体附带的名誉、人员等实施管理事务的职能，对承包方的经营活动及后果负有多方面的管理职责、义务。此类承包不是单纯的承包关系，还包含有将经济实体的随附义务委托承包方代管之意。本案的承包合同，标的是生产资料（客车）非经济实体。发包方对其只有保障国资安全和经济收益的责任。双方的承包关系带有财产租赁的性质。被告人承包后的经营活动，以追求经济利益为目的。双方关系仅凭承包合同足以调整，系单纯的承包关系不包含委托从事公务的性质。故被告人非受国有公司委托管理、经营，不能构成贪污罪的主体。

②本案是否侵犯国家的廉政制度问题

贪污罪侵犯的客体是复杂客体，即国有、非国有单位的财产所有权和国家的廉政制度。从贪污罪犯罪客体来说，被告人的行为侵犯了国有财产所有权。但若按贪污罪定性，还需认定侵犯国家廉政制度，这样则过于牵强。因为被告人承包经营目的是追求经营收益，擅自处理也是占有财产利益，其作为不具公务性质的承包人在经营行为和非法占有行为时均未享有国家给予的特殊身份，所以其行为不应认定侵犯国家的廉政制度。

③按贪污罪量刑，如何体现罪行相适应原则问题

依照刑法第283条第1款（三）规定：个人贪污数额在五千元以上不满五万的，处一年以上七年以下有期徒刑。本案被告人的犯罪金额达到二万多元，且由于经济原因未能退赃，无法定、酌定从轻情节。结合案情和被告人的实际情况，本案若按贪污罪定罪处理，对被告人过于严厉。

3、定性职务侵占罪的理由及问题

97刑法第271条规定的职务侵占罪与贪污罪的主要区别是犯罪主体和对象不同，客观行为表现基本一致。对犯罪客体，职务侵占罪未作限制，其犯罪对象可以是国有资产，也可以是非国有资产。而贪污罪的犯罪对象限定为公共财物。

A、定性职务侵占罪的理由

根据被告人实施的对本单位财物的侵占行为，侵犯了本单位财物所有权。符合职务侵占罪的特征。具有国家工作人员身份以外的人，及贪污罪主体以外的人员均可以构成职务侵占罪主体。本案的承包关系不能认定为受委托管理的关系，即被告人不能构成贪污罪主体，故被告人构成职务侵占罪的主体。其利用承包经营管理本单位财物的便利实施侵占行为，构成职务侵占罪。

B、定职务侵占罪需要说明的问题

① 如何理解职务侵占罪的‘公司、企业或其它单位人员’？

从条文字面理解职务侵占罪主体必然是非国有单位中的非国家工作人员。被告人是国有单位的非国家工作人员，其能否成为职务侵占罪的主体呢？从立法原意理解，国有单位中的非国家工作人员同样可以成为职务侵占罪的主体。

对侵犯此类客体的犯罪进行横向比较会发现：国有性质企业和非国有性质企业构成贪污罪主体的犯罪按贪污罪处理，对于非国有性质企业的不构成贪污罪主体的犯罪按职务侵占罪处理，对于国有性质企业不能构成贪污罪主体的犯罪应如何处理呢？笔者认为应按职务侵占罪处理，否则会出现法律真空。因为机械的将职务侵占罪限定于非国有性质的公司企业，则会造成国有性质企业不能构成贪污罪主体的人员犯罪不受法律制裁的情形。除非国有性质企业的此类侵占犯罪全部构成贪污罪，但现实不是如此。如：国有公司的售货员、收银员等均不是贪污罪的主体。所以，国有性质单位的国家工作人员也能成为职务侵占罪的主体。

②关于被告人的‘职务’问题

被告人系国营单位职工，下岗后承包车辆，单位并未明确其职务和职权。通过内部承包方式享有了对本单位财物的经营管理权，可以理解为对该财物的经营管理是其在单位的具体工作，即单位对其赋予了具体的职权和职务。该职权和职务是依附于承包财物的本身，只是对它占有、使用、收益的权利。[page]

4、合同效力与本案的关系问题

承包合同的效力不属于本案审理范围。依据现有证据，如车辆的营运手续不全，本案承包合同存在无效或可撤销的可能。但分析合同效力对被告人取得国有资产方式及其犯罪动机有一定作用。

即使本案合同无效，被告人对国有资产管理经营的职责并无变化，被告人的行为仍构成犯罪。另外，如果合同无效，依无效合同取得国有资产经营管理的方式，则更不符合贪污罪要求的‘委托’方式。因为，如果说承包合同内还可能存在发包方委托承包方管理经营国有资产的意思及条文的内容，可能包含‘委托’关系。而无效合同对合同当事人并无约束力，承包方对国有资产的经营管理责任更非受发包方‘委托’。

如果合同无效，发包方也有一定的过错。且营运手续不全，是被告人承包亏损的重要原因，也是被告人形成犯罪动机的诱因。在量刑时应酌情考虑。

三、关于本案定罪量刑的思考

刑事审判应依照罪行法定原则，但我国现行法律、法规、及司法解释，对于受‘委托’构成贪污罪犯罪主体的认定方式，即承包合同是否符合‘委托’方式的问题，尚无明确规定。对本案被告人的这种犯罪行为，该如何定罪量刑呢？只能由法官在理解现有法律条文及精神基础上，结合具体案情和社会现实，适当判决。

在量刑上，关于贪污罪的起刑金额比职务侵占罪的起刑金额要低，职务侵占罪的最高法定刑是十五年，而贪污罪的最高法定刑是死刑。所以，法律对贪污罪在处罚上重于职务侵占罪。若按贪污罪定罪量刑，对被告人过于严厉。

笔者认为，被告人触犯法律理应接受法律制裁，从犯罪构成分析职务侵占比贪污罪定性更为准确，从量刑角度职务侵占罪更能体现罪行相适应原则。

四、关于本案的社会效果思考

由于经济转型和竞争原因，目前我国下岗职工人数众多，他们都曾为企业做出过贡献。下岗后得不到企业的管理、照顾，由于年龄和知识结构问题，他们面临收入不高甚至没有收入的贫困境况，已成为当前的社会问题。另外，现实中承包关系普遍存在，侵吞国有资产的事件时有发生。此案涉及到下岗职工和承包企业的国资保护问题，具有一定代表性。

本案处理时应当考虑社会效果：

1、强化承包合同承包人对国有资产的保护责任。以本案的事例说明，承包合同虽为平等主体间的民事合同，但假借承包为名侵吞国有资产的行为，不是合同违约、民事侵权、不当得利等受民商法调整的行为，而是刑法打击的犯罪行为。

2、按罪行相适应原则，维护国营企业下岗职工的权利。

被告人系国营企业下岗职工，犯罪后虽有悔过之意但无经济能力退赃。在法律上，退赃是有悔罪表现形式之一，在量刑时可以酌情考虑。案件处理时，应考虑到下岗职工的实际困难和社会原因，将那些有悔罪之意的下岗职工（罪犯）却因经济困难不能退赃的情形，区别于罪犯的无悔罪情形。若按职务侵占罪处罚更能够体现，对犯罪的下岗职工权益的维护，达到惩罚与改造相结合的目的。

本案涉及问题的法律规定过于笼统，适用中意见分歧较多，不易把握。笔者提出自己的浅薄意见，旨在共同探讨。

作者单位：重庆市沙坪坝区人民法院