摘要:自去年以来商业贿赂一直是学术界热门话题，讨论涉及商业贿赂的概念界定、立法构成要件之完善、与国际接轨等等，但是由于众多的论文和各派学说各在不同的语境下使用商业贿赂一词，使得这一命题不但没有得到完善反而更加混乱，本文拟从犯罪学层面和刑法个罪层面不同的视角对商业贿赂的立法根据、政策缺失和立法完善进行研究。

　　关键词:市场竞争;政策术语;私营部门

　　也谈商业贿赂罪

　　林 蔚 文

　　(中共厦门市委党校 法学教研室， 福建 厦门 361012)

　　[摘 要]自去年以来商业贿赂一直是学术界热门话题，讨论涉及商业贿赂的概念界定、立法构成要件之完善、与国际接轨等等，但是由于众多的论文和各派学说各在不同的语境下使用商业贿赂一词，使得这一命题不但没有得到完善反而更加混乱，本文拟从犯罪学层面和刑法个罪层面不同的视角对商业贿赂的立法根据、政策缺失和立法完善进行研究。

　　[关键词]市场竞争;政策术语;私营部门

　　[中图分类号]DF792.6 [文献标识码]A [文章编号]1673-5684(2007)02-0035-05

　　一、立法背景沿革

　　商业贿赂在反腐败立法的系列语词中出现较晚。早在建国初三反五反运动中，反腐败用的是“大贪污”概念，贪污包括了受贿，而且由于当时没有私营企业一说，所有企业领导都是国家干部，因此发生在商业领域的企业及其职员受贿行为也归入贪污的概念。直至1979年刑法受贿罪从贪污罪中分出时，仍延续其外延主体，没有独立的企业主体。

　　20世纪80年代随着私营经济的出现，市场不正当竞争出现，行政法领域开始以零星立法做出反应：1981年国务院《关于制止商品流通领域中不正之风的通知》、1986年国务院办公厅《关于禁止在经济活动中牟取非法利益的通知》等，对所谓不正之风、非法利益开始关注，但规定很含糊;1993年《反不正当竞争法》第一次明确对私营企业市场贿赂行为做出规范，提出经营者的贿赂行为要负民事责任，并提到“构成犯罪要追究刑事责任”，但对具体刑事责任仍含糊;1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》首次以单行刑法方式将公司企业人员受贿列为新罪名、1996年最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，司法领域从此开始使用该罪名;1997年刑法典正式将私营企业经营者贿赂行为在受贿罪之外单列于“破坏社会主义经济秩序罪”中，而将受贿罪主体严格限定为“国家工作人员”。

　　进入本世纪后，商业领域贿赂出现两个新现象：一是由于社会转型期的经济主体多元化和机构体制定位的混乱，造成公职部门与现有法律概念下的“公司、企业”之间灰色地带市场贿赂严重，医院、学校、体育部门的受贿行为游离于法律规范之外;二是跨国公司在中国入乡随俗，中国不健全的市场潜规则渗透跨国公司引发商业贿赂国际化，德普案和朗讯案的影响可见一斑。这些新现象首先在学术界引发关注，在广泛讨论的基础上，2006年刑法第六修正案将“公司企业受贿”的主体扩大到“及其他单位”;南开大学教授程宝库作出的调研《德普案暴露出的商业贿赂问题对中国经济的影响》和《制定统一的反商业贿赂法的7项建议》引起高层关注：2005年7月胡锦涛作出批示要求各部门对此拿出解决方案、9月中纪委牵头由18各部门组成治理商业贿赂领导小组、年底该小组成员增至22个、政治局正式将治理商业贿赂作为2006年反腐败工作重点、2006年初国务院办公厅和中共中央办公厅联合发布《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》，作出部署，并将医药购销、产权交易、工程建设、土地出让、政府采购以及资源开发和经销六大领域确定为重点治理对象。这样就在全国形成了一个重拳打击商业贿赂犯罪的强大声势。

　　与此形成鲜明对比的是，民众的反应普遍冷漠，据南开大学国际经济法研究所和中央党校《中国党政干部论坛》编辑部2006年的一份问卷调查显示，94%的人认为在中国做生意，给回扣和请客送礼的现象普遍，六成民众对本次反商业贿赂的成效信心不足。笔者认为，这与以往效果不显著的运动式反腐败的的消极影响有关，当今的商业贿赂已经不但危及正在培育中的市场经济，而且严重损害我国的国际形象，已经是非治理不可的社会症结。为了切实取得效果，以往政治运动式的治理不应该再提倡，应在法律框架下务实地分析和认识商业贿赂的性质，从法律视角寻找治理的良方。

　　二、不同语境下的词义剖析

　　目前在我国，商业贿赂在两个层面使用，一是通俗语意的商业贿赂，包括发生在商业领域的所有贿赂行为;二是刑法层面上的商业贿赂，即当前刑法第六修正案所指向的刑法典第163、164条公司企业人员贿赂犯罪，所以应该认定刑法层面的商业贿赂不包括受贿主体为公职人员的贿赂。为论述方便，笔者在文中将前者称广义的商业贿赂，后者称狭义的商业贿赂。

　　2006年中共中央办公厅和国务院办公厅下发《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》(下称《意见》)使商业贿赂成为热门话题，理论界进而对刑法第六修正案涉及的商业贿赂犯罪完善开展热烈讨论，然而，这些讨论将两个不同范畴的概念混同，陷入循环性的混乱而难有结论：《意见》所指的是广义的商业贿赂，不是一个法律术语，打击重点是公共权力部门的腐败，并不是修正案所指的私营部门的腐败;修正案所指的正是私营部门的腐败，即狭义的商业贿赂，理论界关于完善商业贿赂犯罪立法的讨论，很多提出《国际反腐败公约》为参照，却没有区分公约中分类规定的两种“腐败”行为(即狭义的商业贿赂和公务贿赂)，将公约所包括的广义的商业贿赂对照我国刑法典的狭义商业贿赂，出现内涵和外延上的错位。

　　让我们从历史视角考察商业贿赂一词在西方国家的原始含义：该词源于19世纪中叶铁路运输部门为增加货运量而付给对方或其代理人一定数额的回扣。[1] 后来成为各国竞争法上的一个术语。纳入刑法时，是为了与已有的公务贿赂并立，重点是针对私营部门雇员在商业领域的受贿行为。各国对两类贿赂都还是分别立法，商业受贿仅指私营部门受贿行贿行为，如果受贿方是公共权力者的，仍是普通受贿罪。《德国刑法典》第321、第322条规定了“公务员”受贿罪，第299条规定了“企业雇员或被委托人”受贿罪(原来规定在《反不正当竞争法》中;《日本刑法典》第197条规定的是“公务员或仲裁人”受贿罪，“公司职员”的商业受贿罪以附属刑法方式规定在《商法》中，并规定了较为严格的成立要件;英美法系法的立法例也多体现出这种差别，《加拿大刑法典》中作为商业贿赂罪处理的秘密回扣也是规定在“与契约和贸易有关的欺诈交易”一章中，而公务受贿犯罪则规定在“妨碍执法和司法的犯罪”一章;《国际反腐败公约》在15、16条规定“公职人员……”受贿、在21条规定“私营部门内”的受贿犯罪，也分别规定了宽严相异的成立要件，这种模式正是对各国刑法立法模式的对应。2004年第17届国际刑法学大会讨论的《国际经济交往中腐败犯罪及相关犯罪专题预备会议决议草案》在有关私营部门的贿赂行为的规定中也指出：“企业管理人员的或代理人的贪污受贿行为破坏了公平竞争。”所以我们可以这样理解：商业贿赂犯罪的处罚根据在于其对市场竞争秩序的破坏，与公职权力无关。[page]

　　再看《元照英美法词典》对商业贿赂的定义是：“不公平的商业活动中，买卖一方给付对方雇员或代理人利益的方式击败其他竞争对手。”说明商业贿赂在英美法系也限于两个条件：受贿方是私营部门、发生在商业交往中。

　　而现在作为热门话题的商业贿赂，是广义的商业贿赂，不是一个法律概念，更不是一个罪名，而是一个政策概念。我们从犯罪学意义上可以用广义的概念，在刑法的意义上却应用狭义概念。换句话说，作为一个罪名完善立法，应该区分两类贿赂来各自完善,作为预防意义上的商业贿赂可以在广义上研究，广义的商业贿赂与其说是一个法律规范,不如说是一个公共政策上的概念,或者说,主要是刑事政策意义上的概念。所以现在作为要重点打击的商业贿赂犯罪，其实是一个政策性概念,不能作为刑法意义上的法律概念,它既不是法定的某一类犯罪,也不是法定的某一种犯罪,只不过是一个概括性概念。

　　从以上分析可以明确：刑法语境下的商业贿赂是相对于公职贿赂的一个称谓。因为行为表现方式相同，有学者提出将两者合并，笔者认为，如果公共权力与社会权力的腐败所能引起的伦理评价相同,才可以考虑将其合并，但在目前的历史阶段，这只是一个理想。诚然，任何贿赂行为都是权力寻租与租用的关系，但是中国目前所处的社会转型期,传统的自然经济伦理及建立于其上的专制政治伦理尚未退潮,而现代的市场经济伦理及建立于其上的民主政治伦理尚未确立,因此社会权力腐败和公共权力腐败所引起的社会道德情感反应有很大不同。由于在农业自然经济基础上形成的重农抑商经济政策和重官轻商的政治伦理的长期影响,传统社会文化心理认为商人是小人,民众对商人的传统印象是无商不奸，人们对商人没有多高的伦理期待,所以商人之间无论搞出什么非法勾当,一般都不会超出民众的心理预期,也就不会引起多大的伦理反应，而对公职人员则不同，中国人的价值观是学而优则仕,民众对清官也寄予了很高的价值期望和伦理期待，国家官吏传统上被视为民之父母,不仅是民众直接的衣食来源,而且是他们的道德标榜，所以从严治吏政策在中国历史上是一贯的。作为这一传统社会文化心态之历史遗留的法律反映，主要有两个方面的表现：一是现在仍然是注重惩罚受贿远甚于行贿，二是对民间贿赂的处刑远轻于官场贿赂，[2]所以出于入罪机制和刑罚配置的不同, 立法上区分商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪有现实的必要。

　　另一方面的原因是基于两种受贿犯罪的刑事可罚性根据不同，从前述商业贿赂一词的原始含义，我们可以看到商业贿赂与普通贿赂不同的本质属性，主要在于对市场公平竞争的破坏。1997年美国国会在批准《公司非法支付法令》的立法报告中就指出：商业贿赂不仅违反美国公众的道德常识和价值观，它通过把交易机会引向那些低效而无法应付价格、质量和服务竞争、懒惰而不愿从事诚实经营的企业，使整个市场显得短期话，使腐败代替了效率。

　　正是基于不同的法益和刑事可罚性，各国立法对两类贿赂犯罪都规定宽严不同的入罪条件，《联合国反腐败公约》第15、16条规定了公职人员受贿罪，只要接受不正当好处以作为执行公务时作为或不作为的条件，即可入罪。而第21条规定的私营部门职员受贿，则还要求执行公务时违背职责为入罪条件。因为刑法设立商业受贿的目的主要在于维护正常的市场竞争秩序，应着眼于对这种秩序的已然破坏。而我国目前对商业贿赂的入罪条件只笼统规定“为他人谋利益”，显然打击面太大，这种构成要件的设置与公职贿赂几乎一致，另一方面则淡化了“吏治从严”的刑事政策，或者可以直言：这种模式体现了我国在刑事政策取向上的失误，也与国际通例不符。

　　三、如何区分两类贿赂犯罪

　　两类贿赂受贿的主体，都必须是肩负信托责任的人，公职信托的是公共权力，包括对公共资源的控制权力，私营部门信托的是“公司、企业”的管理权，刑法第六修正案补充了“其他单位”的管理权，由此产生一个问题：“其他单位”是什么性质?笔者认为应该理解为与前项“公司、企业”类似性质的部门，我国刑法没有明确表述其私营性质，但可以从立法精神得出理解：这个“其他”不是一个大口袋，作为与公职贿赂有别的商业贿赂的主体，必须是作为市场主体的营利部门。

　　这就出现了一个需要解决的矛盾：众所周知此次修正案所指向的是医院、学校等这些名义上不具备营利性但事实上已市场化了的“单位”，在国外，这些机构作为营利部门成为商业受贿主体名实相符，中国的情况则比较复杂，笔者认为应区分这些单位是否营利部门而归入不同的贿赂，以学校为例，若是没有公共财政支持的私立学校，可纳入商业受贿主体，而公立学校掌握的招生权、学业合格审批权等是纳税人信托的公共权力，其雇员受贿徇私招生，损害的不只是学校利益，应是对公共权力的侵犯，应作为公职受贿罪。

　　同样的原理还可以分析第二个问题即国企问题。根据刑法对受贿罪主体“国家工作人员”的解释，目前国企职员受贿被归入公职贿赂，因为“国家工作人员”的第二、三项即“国有企事业中从事公务的人员”、“国家机关和国有企事业委派到非国有企事业从事公务的人员”。笔者认为将国企职员作为公职受贿罪主体欠妥，以上两项“国家工作人员”的设置也不合理。首先，除了少数还掌握国计民生社会资源的独资国企外，大多数国企已经实现自主经营进入市场竞争，其职员不再是握有公共权力。早就有学者指出,国有企业或其工作人员的商业受贿行为所侵犯的客体并非国家的职能活动,因为随着我国产权制度的改革和现代企业制度的确立,国有企业所有权与经营权的分离,国家只是拥有对国有企业的所有权,而不再直接经营国有企业,而商业受贿本身是滥用经营权的一种表现,是违反市场竞争规则的行为,因此将国有企业或其职员在商品购销中的受贿行为按照公职受贿罪论处是不合适的。

　　再者，所谓“国家机关、国有企事业单位委派到非国有企事业单位和社会团体中的人员”一说也是有悖《中华人民共和国公司法》的。现代企业制度的建立，使公司成为自负盈亏、自主经营管理、自我发展的经济实体，是一个独立的法人单位公司对于政府部门的依附关系已不复存在，股东会才是公司的权力机构。《公司法》规定：“国有独资公司设立董事会。由国家授权投资的机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派”。根据上述规定，除了国有独资公司可以由国家委派管理人员之外，其它股份制公司和有限责任公司的管理人员都是由公司自主决定和聘用的。在这些公司中，最高权力机构是股东(大)会，董事会向其负责并有权委任或聘用公司的各级管理人员。由于公司与国家机关不再具有行政隶属关系，因此，政府无权向这些独立的公司派遣领导人和管理人员。所谓“委派”是不具合法性的。同样道理由于股东(大)会是公司的最高权力机构，任何一个股东即使其享有控股权，也无权代替股东(大)会直接行使权力，因此也无权委派管理人员。[page]

　　因此，“国有公司”除少数国有独资公司外，应作为私营部门。其职员受贿行贿应纳入商业贿赂犯罪。

　　对私营部门的界定，可参照《非洲联盟预防和打击腐败公约》第一条：“……指由私人所有、生产资料配置由市场而不是由公共机关决定的经济部门以及其他不属于政府和公共部门的经济部门。”

　　另外还有一个未明确的主体即慈善事业、基层自治组织人员受贿的定位，现在对“国家工作人员”的扩大解释，这些机构中也有“从事公务”的人员，但是从国际的视角这种归类与公共管理部门分类通例，在国外这些机构应属第三部门，既无市场营利性质也没有公共权力，没有受贿的机会，但在中国这些机构多是政府自上而下授权设立的，握有相当部分的公共管理权力，所以应根据这个事实归入公职受贿。这一作法也可与《联合国反腐败公约》中将“国际公共组织官员”列入公职贿赂主体的设置对应。

　　四、立法完善

　　97刑法典第163条规定了公司企业人员受贿罪、第165条规定了对公司企业人员行贿罪。第六修正案将受贿主体扩大到公司、企业以外“其他单位人员”，并明确了“利用职务便利”要素，但修正后的构成要件仍有缺失，对此已有很多学者提出各种意见，但大多数建议都是在混用两类贿赂的语境下讨论。鉴于治理商业贿赂确有必要从广义上与公职贿赂同治，在讨论立法修正时可对照《联合国反腐败公约》的框架一并探讨两类贿赂罪构成的完善，但应明确具体完善方案所针对的不同受贿类型，本文拟就综合两类贿赂的分别完善谈以下意见：

　　1、主体是否应包含更多?有学者批评修正案没有将商业贿赂犯罪主体触及整个社会领域,没有包括民办非企业单位、社会团体对内对外从事公共管理活动中发生的贿赂犯罪,以及外国公职人员和国际公共组织官员,是与国际反腐败公约不符，应规定外国公职人员的商业受贿罪。这项建言混淆了两类贿赂的不同主体，如本文前述，国际反腐败公约包括公职贿赂和商业贿赂，以上“外国公职人员或者国际公共组织官员”属于公职贿赂范畴，本不应属于商业贿赂罪调整。至于社会团体，笔者不赞成纳入本罪，因为其所涉及的权力是非政府组织公共权力性质，与《公约》所指“公共组织”同性质，应属公职贿赂。从这个角度说，我国刑法应修改的是公职贿赂罪的主体范围，一方面应对“国家工作人员”的性质进行纯化，将不具有公共权力性质的国企主体划归商业贿赂罪，另一方面应将所有公共权力拥有者的受贿行为收入法网，包括外国公职人员和国家公共组织官员。

　　2、贿赂内容是否应扩大?有学者称，我国刑法仍然将贿赂内容限于财物，而《联合国反腐败国际公约》相应的表述是“不正当好处”，包括了所有不正当利益。我国刑法理论界对法条虽有多种解释，但实践中一般将构成贿赂罪的对象局限于财物,将其他非物质性利益排除在外,商业贿赂犯罪(狭义)的对象也是如此，但是,在当前的社会生活中,实施贿赂犯罪的手段形式多种多样,比如提供服务、代为付款、提供交通工具调动工作、提供性服务等等非物质性利益的贿赂开始成为当前贿赂犯罪的一个新特点,这些行为实质上都是权力与私利的交易,与以金钱、物品进行的贿赂行为,在本质和社会危害性上并无区别，对这些行为如果不能按照商业贿赂犯罪处理,不利于维护市场交易的正常秩序、确保职务行为的不可收买性。《联合国反腐败公约》将贿赂犯罪的对象规定为不正当好处,其他一些国家和地区也有类似规定。我国刑法应借鉴公约和其他国家的有关规定,将贿赂的内容扩大。对于部分利益存在因不能量化有可能引发的难题,可以通过考察行为的其他情节,结合贿赂对象以及行为人所追求的不正当利益,综合平衡确定其危害性程度。

　　3、入罪条件是否应保留“为他人谋利”?我国刑法对受贿分索贿型和收受型、对贿赂分受贿罪和行贿罪，收受型受贿罪和行贿罪,在构成上要求为他人谋取利益(对行贿则明确为不正当利益)，这一表述引起很大非议，理论界和司法界就这一要件属于主观要件还是客观要件存在很大争议。《联合国反腐败公约》中对公职受贿罪的成立并没有此项限制，只要“公职人员——索取或者收受不正当好处,以作为其执行公务时作为或者不作为的条件”即可。因为公职贿赂型犯罪的危害并不在于行为人客观上利用职务上的便利为他人谋利益,而在于利用职务上的便利非法收受他人财物的行为,是否实际谋利不能决定行为之性质，因此此项条件应从公职贿赂罪构成要件中删除，行贿犯罪中“谋取不正当利益”的要求亦应取消。

　　但《联合国反腐败公约》对私营部门商业贿赂的入罪成立要件却增加了这一项要求：必须是实施违背职务的行为而获得不正当好处，所以这项限制对于商业贿赂是合理的。

　　4、还有学者主张增加影响力交易罪，即公司、企业或者其他单位人员的斡旋受贿行为，理由是公约第18条第2项规定：各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处,以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。

　　笔者认为，这是针对公职贿赂罪设定的，因为要利用的必须是公职权力，相应地，我国刑法第388条规定了国家工作人员的斡旋受贿行为，即对于国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的， 以受贿论处。所以需要讨论的影响力交易罪，是用以完善斡旋受贿罪的问题，并不能将此扩大解释到狭义的商业贿赂罪。

　　现有的斡旋受贿与影响力受贿虽然相似但还有很大差距：前者主体上限于国家工作人员，是在位的公职人员(为了公职贿赂的表述方便，暂且借用“公职人员”一词)，而对于离退休公职人员的斡旋受贿，过去有1989年最高人民检察院、最高人民法院《关于惩治贪污贿赂罪补充规定若干问题解答》为据以受贿罪处理，但这一司法解释现已废止，对于离退休国家工作人员收受财物的，只有一种情况可构成受贿，即2000年最高人民法院《关于国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益离退休后收受财物行为处理问题的批复》规定以受贿处理，因为与在位公职人员受贿的区别只是交付财物时间的不同，所以以受贿处理顺理成章，但这种情况仍只限于曾经是公职人员的人，而对于其外的亲友利用对公职人员的影响力而收受财物的，则不能适用。《公约》中的“影响力受贿”可以弥补这一不足，因为其主体可以包括影响公职人员的各种社会关系。[page]

　　[参考文献]

　　[1] 龚培华.商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别[J].刑事法学，2006，(11)：43.

　　[2] 刘远.商业贿赂的概念和立法[J].华东政法学院学报,2006，(5)：110.

　　(责任编辑：林明华)

　　[收稿日期]2007-03-04

　　[作者简介]林蔚文(1966 -)，女,福建福州人，中共厦门市委党校法学教研室副教授。