一、从立法到立法：表象分析

　　人的意识，发端于对事物或现象的感性认识，而感性认识源于事物或现象之表象，因此，表象分析就具有前提性意义。为便于分析，须将有关现行立法介绍于前。

　　(一)对犯罪未遂概念的规定概览

　　意大利刑法典(1930年)第56条以“犯罪未遂”为标题规定：“以相称的行动、明确的方式指向实施重罪的人，如果行为未完成或者结果未发生，承担未遂的责任。”(注：这是陈忠林先生的翻译，较之于黄风译：《意大利刑法典》该条的内容有很大不同。笔者认为陈先生之译文更佳。参见《意大利刑法纲要》， 203页，中国人民大学出版社，1999年。)该条第3款、第4款分别对自愿中止行为、自愿阻止结果发生行为作了规定。

　　德国刑法典(1998年)把犯罪未遂与犯罪中止规定在犯罪未遂一节中。第22条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。”第24条对个人的犯罪中止和共犯的犯罪中止作了规定。(注：参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，49页，中国法制出版社，2000年。)

　　法国刑法典(1994年生效)第121—5条规定：“已着手实行犯罪，仅仅由于罪犯意志之外的情事而中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。”(注：参见罗结珍译：《法国刑法典》，8页，公安大学出版社，1995年。)

　　俄罗斯联邦刑法典(1996年)第30条3项规定：“直接以犯罪为目的的故意行为(不作为)，如果在这种情况下由于与犯罪人无关的情况而未将犯罪进行到底的，是犯罪未遂。”(注：参见黄道秀等译：《俄罗斯联邦刑法典》，14页，中国法律出版社，1996年。)

　　韩国刑法典(1988年修订)将未遂犯、中止犯、不能犯和阴谋行为、预备行为集中规定在未遂犯一节中，其第25条1项规定：“已经着手实行犯罪，但行为尚未实行终了或者未发生结果的，以未遂犯处罚。”(注：[韩]金永哲译：《韩国刑法典及单行刑法》，4、5页。人民大学出版社，1996年。)

　　瑞士联邦刑法典(1996年修订)第21至23条对未遂犯的不同类型作了规定。第21条规定了未实施终了的未遂和犯罪中止，前者指“行为人在开始实施重罪或轻罪后，未将其违法行为实施终了的”情形，后者指“行为人自动中止犯罪的实施”的情形。第22条规定了实施终了的未遂和真诚悔悟，前者指“犯罪行为已经实施终了，但重罪或轻罪的结果未发生”情形，后者指“行为人主动阻止犯罪结果的发生或实施阻止了犯罪结果发生的”情形。第23条规定的不能犯未遂包括两种，其一为“行为人实施重罪或轻罪的方法或对象事实上不可能使犯罪行为实施终了”情形，其二为“行为人因无知而行为的”情形。(注：徐久生译：《瑞士联邦刑法典》，5、6页，中国法律出版社，1999年。)

　　根据日本刑法典第43条规定，犯罪未遂是指“已经着手实施犯罪因而未遂的”情形。(注：参见张明楷：《未遂犯论》，1页，[中]法律出版社，[日]成文堂，1997年。)

　　捷克斯洛伐克刑法典(1950年)第5条规定：“犯罪人以造成法律所规定的结果为目的，而实施危害社会的行为，结果没有发生，就是未遂罪。”

　　西班牙刑法典(1971年)第3条规定：“所谓未遂犯系指犯罪者行使一切应可能造成犯罪结果之行动，然而由于犯罪人意志之独立原因而未造成预定之犯罪结果。”(注：转引自徐逸仁著：《故意犯罪阶段形态论》，98页，复旦大学出版社，1992年。)

　　从上述规定可见，对犯罪未遂概念的表述，多数国家仅仅强调两个特征即“已经着手实行犯罪”或“直接实施犯罪”、“未将犯罪进行到底”或“未发生犯罪结果”、“犯罪未得逞”、“未将犯罪实行终了”等，少数国家在此之外，强调了第三个特征即未遂的原因。前者以德国为代表，故在理论上被称为德国派(模式)，后者以法国为代表，故理论上被称为法国派(模式)。从我国刑法关于“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”的规定看，我国刑法借鉴了法国刑法的经验，可归入法国派。但是，我国刑法将犯罪中止从犯罪未遂中独立出来，又规定了犯罪未遂的原因，既不同于法国，也不同于德国而有自己的独到之处。也就是说，一些国家或者把犯罪中止行为(形态)作为犯罪未遂的类型加以规定，或者明确区分出实行终了的未遂和未实行终了的未遂，甚至把犯罪预备作为犯罪未遂的一种类型，多数国家直接把不能犯作为犯罪未遂的一种类型加以规定，而我国没有在立法上区分犯罪未遂的类型，并且把犯罪中止、犯罪预备作为独立的形态加以规定。此外，瑞士刑法明确规定了无知行为，这类似于我国司法实践中的迷信犯，但我国对迷信犯的认识仅仅停留在理论上。

　　值得注意的是，俄罗斯刑法明确把犯罪未遂形态的存在范围框定在直接故意犯罪中，并且强调了犯罪目的，这就同西班牙刑法和捷克斯洛伐克刑法一样，为理论上建立判断犯罪未遂的目的说和结果说提供了充分的法律依据。

　　(二)对犯罪未遂刑事责任的不同规定

　　意大利刑法典第56条2至4款规定：“对犯罪未遂者的处罚是：如果法定刑为无期徒刑，处以12年以上有期徒刑;在其他情况下，处以为有关犯罪规定的刑罚减轻三分之一至三分之二。如果犯罪人自愿中止行为，只有当完成的行为本身构成其他犯罪时，才处以为该行为规定的刑罚。如果自愿阻止结果的发生，处以为犯罪未遂规定的刑罚并减轻三分之一至一半。”(注：黄风译：《意大利刑法典》，22页，中国政法大学出版社，1998年。)

　　德国刑法典第23条(对未遂犯的处罚)规定：“一、重罪的未遂一律处罚;轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限。二、未遂可比照既遂减轻处罚(第49 条第1款)。三、行为人由于对犯罪对象和手段的认识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终了的，法院可免除其刑罚，或减轻其刑罚(第49条第2款)。”第 24条规定：“一、行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。二、在数人共同犯罪中，其中主动阻止犯罪完成的，不因未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成，或犯罪的未遂与中止犯以前参与的行为无关，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。”第49条规定的是刑种和刑度的降格处理。

　　法国刑法典总则中未见有关未遂犯的处罚规定，并且现行刑法取消了减轻量刑的规定。(注：参见罗结珍译：《法国刑法典》，11页注释。)但分则第313—3条(诈骗罪)、311—13条(盗窃罪)规定对“犯罪未遂处相同之刑罚”

　　俄罗斯刑法典第66条(对未完成的犯罪的处刑)第3、4项规定：“对犯罪未遂所处的刑罚，不得高于本法典分别有关条款对既遂犯罪所规定的最重刑种最高刑期或数额的四分之三。”对“犯罪未遂不得判处死刑和终身剥夺自由”。

　　韩国刑法典第26条规定，对“已经着手实行犯罪”的中止犯减轻或者免除处罚。第27条规定：“因实行的手段或者对象错误，致使结果不可能发生，如果存在危险性，仍予处罚。但可以减轻或者免除处罚。”第28条规定，对犯罪的阴谋或者预备行为除法律有特别规定外，“不予处罚”。第29条强调：“未遂犯的处罚，以有关条文有特别规定者为限。”

　　瑞士刑法典规定，对未实行终了的未遂，“从轻处罚(第65条)”;对犯罪中止，“可免除其刑罚”;对实行终了的未遂，可“从轻处罚”;对真诚悔悟， “法官以自由裁量减轻处罚(第66条)”;对不能犯未遂，“法官以自由裁量减轻处罚(第66条)”;对无知行为，“法官可免除其刑罚”。第65条规定的从轻处罚，实际上是刑种和刑度的降等处理。第66条的内容是授权法官在量刑时可不受对重罪或轻罪规定的刑种和刑度的约束，但受一刑种法定最低刑度的约束。

　　日本刑法典(1968年修订)第43条规定，对未遂犯得减既遂犯之刑。(注：参见高铭暄主编《刑法学原理》，(二)，376页，中国人民大学出版社，1993年。)

　　从上述规定可见，我们大致可以把各国关于未遂犯的刑事责任的规定概括为四种情况：一是得减免主义，如日本、瑞士。其中瑞士刑法的规定十分细致，对未实行终了的未遂，可减轻处罚;对实行终了的未遂，可从轻处罚;对犯罪中止、不能犯及无知行为，可免除处罚。其追求罪责刑均衡的价值观念一目了然，其根据行为的不同危害程度决定轻重不同的处罚的逻辑依据一清二楚，颇有借鉴价值。二是必减免主义，如俄罗斯、意大利，其中俄罗斯刑法关于不得对犯罪未遂行为人处以死刑的规定，对于死刑居高不下的我国来说，本身与我国刑法关于死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子的内容具有逻辑上的一致性，然而，我国司法机关对未遂犯处以死刑的情况时有发生，从立法技术上看，这与刑法总则没有明确限制“罪行极其严重”的含义不无关系，显然，俄罗斯刑法的这一规定值得我国借鉴。三是混合主义，如韩国，对已经着手实行的中止犯，采必减免主义;对不能犯，采可减免主义;对阴谋犯、预备犯则不处罚。从其规定看，韩国只追究实行阶段的中止犯的刑事责任，对预备阶段的中止犯则不作为犯罪处理。这种制度明显具有引导行为人自己把犯罪消灭于无形之中的功能，对于社会治安有积极的意义。四是授权主义结合不减主义，即在刑法总则中不作具体规定，而是授权法官自由裁量，分则对不减轻处罚的犯罪作出明确规定，如法国。一般来说，这种规定若无制度保障，极易导致法官擅断和司法腐败，但在法国，一方面有实体上的判例可供公众判断司法公正与否，另一方面有程序法上的陪审制保障公正审理，操作起来也很方便，但对于我国这样一个目前两种制度均告阙如的国家来说，显然没有采纳余地。这当然不是说我国的刑事诉讼法完全不能保障公正审理，而是正视其在司法实践中已经表现出来的漏洞。

　　此外，从立法例上看，我国只在刑法总则中对犯罪未遂作出规定，而大陆法系一些国家则在刑法分则中也作出规定，如德国、日本、韩国，还有个别国家则只在刑法分则中作出具体规定，如法国。笔者认为，在刑法分则中对犯罪未遂作出必要规定，有助于正确裁量刑罚，比如，我国刑法中有大量情节犯(包括数额犯)，当犯罪人之行为未遂时，究竟如何处理，司法界时有困惑，还需司法解释进一步明确。比如盗窃金融机构、珍贵文物未遂、抢夺巨额财物未遂等问题，即由司法解释赋予其定罪的可能。再比如走私、贩卖、运输、制造毒品行为的未遂问题，司法界鉴于其有严重的社会危害，要么回避犯罪未遂问题，要么把认定着手实施的时间明确提前，要么把未遂认定为既遂，(注：参见曾粤兴、责凌：“走私、贩卖、运输、制造毒品罪形态研究”，载《公安大学学报》2002(2)。)其实，分则完全可以明确规定对上述四种严重的毒品犯罪的犯罪未遂采取不减主义。如果分则有具体规定，那么，不仅司法操作方便多了，而且较之于目前司法中的擅断而言，对于公正价值的实现要好得多。

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　　二、从理论到理论：深层探究

　　由于各个民族、各个国家有自己不同的文化、思维和语言习惯，用经典的话来说，就是应当用辩证唯物主义、历史唯物主义的观点去分析不同国家的立法规定;用学界时髦的话来说就是要在不同的语境下尊重不同国家的立法规定。存在的东西都有其合理根据，尤其是已经历史考验的外国立法，比较研究不能仅仅根据我国的语言习惯、逻辑思维、传统文化轻易作出结论。质言之，笔者认为，对犯罪未遂的不同规定，我们从其表象所能作的分析，恐怕只能限于揭示其不同而已，欲评价其合理与否，还须结合其刑法理论加以推敲，在此基础上才能判断出值得借鉴的内容。

　　(一)关于犯罪未遂的概念

　　我国现行刑法和原刑法均以同样的文字对犯罪未遂作了规定，一般认为这是采用法国模式规定的法定概念。不过学者们似乎更乐意采用如下表述作为犯罪未遂的概念：犯罪未遂是指已经着手具体犯罪构成的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。(注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》(二)，310页。)

　　在意大利刑法理论中，犯罪未遂是指实施了相称的、以明确的方式指向实施重罪，但尚未到达既遂阶段的行为。(注：参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著、陈忠林译：《意大利刑法学原理》，296页，法律出版社，1998年。)

　　在法国，刑法关于犯罪未遂的规定往往被当作其概念，即与理论上的概念具有同一性。(注：参见[法]卡斯东·斯特法尼等著、罗结珍译：《法国刑法总论精义》，232页，中国政法大学出版社，1998年。)

　　俄罗斯刑法总体上对其刑事立法关于犯罪未遂概念的保留，受到了理论界的高度尊重。不过，由于新刑法典注意到了未遂既可以通过积极的作为进行，也可以通过不作为进行，因此，在理论和实践中，犯罪未遂这一未完成的或未造成犯罪人所希望的后果的直接实施故意犯罪的行为(不作为)，指的是直接完成具有犯罪构成要件的行为(不作为)，但犯罪的实行未进行到底(未发生刑法典分则相应条款中作为犯罪构成客观方面必要要件规定的犯罪后果，或者未全部完成犯罪构成客观方面的全部行为(不作为))。(注：参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，65、66页，中国政法大学出版社，2000年。)

　　日本刑法中的未遂包括障碍未遂与中止未遂两种，前者指已经着手犯罪而非基于自己意志没有既遂的情况，也称狭义的未遂;后者指着手实行犯罪后由于自己的意志而没有既遂的情况。但其理论中的犯罪未遂是指广义的未遂，既在狭义的未遂之上，囊括了预备犯、阴谋犯和不能犯，只有极少数学者认为不能犯是构成要件符合性问题而将其放入实行行为中研究。(注：参见张明楷著：《未遂犯论》，41页和导言部分之注释。)

　　在德国刑法理论中，犯罪未遂是指旨在实现构成要件的犯罪，“开始实施”但未出现既遂状态(未得逞)。也就是说，如果行为人主观上已决定实施全部构成要件，且在客观上实施了一个具备构成要件的行为，但该行为未造成外界的符合构成要件的改变，因此缺乏犯罪既遂所必须具备的犯罪的结果，既为犯罪未遂。(注：参见[德]李斯特等著、徐久生译：《德国刑法教科书》，329页，法律出版社，2000年。)当然，也有学者对此提出异议，认为“想将犯罪未遂从概念上限制在缺乏结果的构成要件缺乏理论，是与现行法相矛盾的”，理由是“不能犯客体和不能犯手段应当被同等对待”。(注：参见[德]耶赛克等著、徐久生译：《德国刑法教科书》(总论)，635页，中国法制出版社，2001年。)

　　上述概念的表述，均为有关各国的通说。比较之下，可以得出几点认识：第一，犯罪未遂概念有狭义、广义和最广义之分。我国以及俄罗斯刑法理论上的犯罪未遂概念与立法保持高度一致，仅采狭义，与采广义的法国、德国以及最广义的日本不同，欲从中比较出概念表述的科学性和准确性或者归纳出一个通行的概念，显然是力不从心的;第二，除意大利外，各国均将“着手实行”或“开始实行”犯罪作为犯罪未遂概念的前提特征加以强调，这样，在中外关于犯罪未遂特处、可罚的未遂行为的起点等问题的认识上，可以找到某些共性，但存在的差异是明显的。

　　(二)关于犯罪未遂的存在范围

　　大陆法系主要国家都将犯罪未遂的存在范围限定于故意犯罪，此乃通例，这从法条上可以明显看出或从法条中采用的字眼如“着手实行”、“意志”、“预期的目的(或结果)”等可以直接推导出来，因为这些用语被公认为故意犯罪的专用术语;有的甚至明文限定于直接故意犯罪，如俄罗斯、西班牙。从我国刑法规定的内容判断，我国亦采用通例形式，并且从逻辑上可以推断，我国刑法中的犯罪未遂只能在直接故意犯罪中找到存在的空间。不过，这并非各国一致的认识。

　　意大利刑法理论认为，犯罪未遂只存在于“指向实施重罪”的行为之中，轻罪不存在犯罪未遂问题，而其重罪，均为故意犯罪，同时，“法律惩罚未遂行为的根本原因，在于行为人主观上具有有意违反刑法规范的意志”或“行为人具有敢于反抗法律的个性”。(注：参见陈忠林著：《意大利刑法纲要》，203—205 页。)因此，“只有故意犯罪的未遂行为才有可罚性”，尽管实践中占统治地位的意见认为，所有的故意犯罪都有未遂形态，间接故意也不例外，但理论界认为，只有与行为人意图实施的犯罪相比较，才能得出行为是否有明确指向的结论，因而，只有行为人所希望发生的犯罪结果，才应该作为确定行为指向的参照物。所以，间接故意不应该有未遂形态。(注：参见陈忠林译：《意大利刑法学原理》，305页以下。)

　　根据法国刑法第121—3条、311—13条(盗窃罪)、313—3条(诈骗罪)规定，犯罪未遂只存在于故意犯罪中。这是法国刑法理论的主流认识。 (注：参见[法]卡斯东·斯特法尼著、罗结珍译：《法国刑法总论精义》，244页。)不过，其理论中没有直接故意、间接故意的划分，只有一般与特定、单纯与加重、确定与不确定之区别。直接故意大抵相当于特定故意。(注：参见[法]卡斯东·斯特法尼著、罗结珍译：《法国刑法总论精义》，258页以下。)

　　德国刑法理论则把故意作为犯罪未遂的构成要件来理解，虽然也区分直接故意和间接故意，但未形成犯罪未遂只存在于直接故意犯罪中的结论。(注：参见[德]耶赛克等著、徐久生译：《德国刑法教科书》(总论)，616页。)

　　日本刑法学界一致认为其现行刑法没有处罚过失犯的未遂的规定而是将未遂限定在故意犯之内，多数学者的见解与立法保持一致，也有一些学者认为理论上可以承认过失的未遂犯。许多学者认为，一般地探讨过失的未遂犯没有实际意义，但有必要进一步探讨结果加重犯的未遂问题，其研究之进程，仍然停留在肯定说与否定说势均力敌的状态，并且对结果加重犯的含义尚未达成共识，(注：参见张明楷著：《未遂犯论》，13页以下。)而在我国，尽管对故意犯的结果加重犯或者说行为人对加重结果持故意的情行是否存在未遂尚有分歧，但理论界一致否定一切过失犯，包括过失的未遂犯或者说行为人对加重结果具有过失情况下的未遂存在的可能性。并且否定说不仅是通说，而且已为司法界所采纳。(注：参见吴振兴著：《罪数形态论》，111页以下，中国检察出版社，1996年;李邦友著：《结果加重犯基本理论研究》，131页以下，武汉大学出版社，2001年。)

　　笔者认为，故意犯罪都是在行为人意志支配下的活动，未遂既遂是在这一活动过程中可能出现的两种对立形态，在哲学上是一对矛盾范畴，互以对方为存在前提。换言之，在思维空间里，有未遂才有既遂，没有既遂也就没有未遂。遂者，在完成行为过程中如愿已偿也，此乃汉语言之固有含义。如愿即意志的达成，因此故意犯罪于行为人而言，其圆满之结局即意志的达成亦即既遂，反之即为未遂。区别在于，直接故意犯罪行为人具有犯罪目的，这种目的直接左右着行为向犯罪人所预期的犯罪结果行进，其意志与犯罪结果具有复合性、一致性，意志达成为既遂，反之为未遂;间接故意犯罪则不同，行为人放任的结果具有二重性，故其意志具有概括性，既包含犯罪意愿，也包含非犯罪意愿，这是由行为人“虽不希望，也不防止，而是听之任之”的这一特点所决定的。犯罪意志指向的危害结果发生了，就是行为既遂，称犯罪既遂，未发生，则实现了其非犯罪意志。未发生，既可以说是放任行为未遂，也可以说是非罪行为遂愿(得逞)，是二者的复合统一，这一特点决定了从追诉角度来看，将有对立的证据同时证明行为人行为的两种可能性，不能得出排他的唯一结论，故不可罚，或者说无法追究刑事责任，因此，只有既遂状态的间接故意行为，才构成犯罪，其未遂状态当然不能称为犯罪未遂。这里特别需要强调的是区分未遂行为和犯罪未遂两个概念，这将为分析刑法分则具有犯罪的形态带来很多便利。

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　　(三)关于犯罪未遂的分类

　　犯罪未遂的分类，又称犯罪未遂的表现形式，或者说类型、种类，即以一定标准，把犯罪未遂分为若干类型。

　　一般认为，行为的发展程度与其社会危害性和量刑轻重具有正比关系，因此，以实行行为终了与否区分犯罪未遂，是我国理论界和实务界通行的做法。但何谓 “实行行为实行终了”，理论上则有绝对的主观说、客观说、折衷说和修正的主观说几种观点。前者主张以行为人自己的认识来判断行为是否终了;客观说主张，行为是否终了，是一种客观实际，故应以行为是否充足或已经危害社会为判断标准，后来有学者将其概括为以一般人对犯罪行为发展程度的客观认识为判断标准;折衷说主张，行为是否实施终了，应按照主客观相统一原则，既要考虑行为发展的客观情况，又要顾及行为人的主观认识;后者在坚持主观说的基础上，对主观说提出了限制性条件，被称为“犯罪构成行为要件范围内的主观说”，或“限制的主观说”。其含义是“在法定犯罪构成要求所限定的客观行为范围内，行为是否终了，应依犯罪分子是否自认为将实现犯罪意图所必要的全部行为都实行完毕为标准”。(注：参见赵秉志著：《犯罪未遂的理论与实践》，162页，中国人民大学出版社，1987年。)

　　笔者认为，刑法规范及其理论的立足点，只能以司法评判为首要，以犯罪行为人为次要，前者由刑罚目的和被害人人权保障所决定，后者为罪犯人权保障所必需，因此，无论是犯罪形态原理，还是罪过原理抑或其他原理，都不可能也不应当仅仅以行为人个人意图建立标准，所以，第一种观点显然是不可取的。这种观点不仅在理论上存在立场问题，而且在司法操作上必然会给犯罪人留下不当抗辩的余地。以盗窃为例，行为人窃得现金一万元，若其辩解说以为目标是二万元，何以认定其既未遂?客观说有客观归罪之嫌，即便将其概括为“以一般人对犯罪行为发展程度的客观认识为判断标准”，也存在两个问题：一是不符合客观说原义，二是，人的认识都属于主观意识范畴，并不因认识主体的多寡而改变其主观色彩，认识客观与否，不是取决于认识主体的数量而是取决于认识的质量，“真理往往掌握在少数人手里”，说的就是这个道理。折衷说貌似有理，但不能解决的问题是：当行为人的主观认识与行为发展的客观情况不一致时，究竟考虑和顾及哪一端?限制的主观说较周全地解决了上述诸说存在的问题，因而被广泛采用，已成通说。

　　需特别指出的是，国外立法和刑法理论中，有不能犯之情形。所谓不能犯，是指行为人旨在实现具体犯罪构成要件的行为，由于事实或法律的原因在当时的具体情况下没有既遂可能而构成未遂的情况。德国刑法理论中有学者认为它是一种特殊类型的未遂犯，并把它分为客体不能犯、手段不能犯和主体(资格)不能犯。将尸体当活人杀害，属于客体不能犯未遂;使用头痛药堕胎未遂，属于手段不能犯未遂;以为基于遗嘱已经成为监护人从而对未成年人性行为予以鼓励的，属于主体不能犯未遂，对没有怀孕的妇女使用无害的镇静药堕胎未遂，属于以不能犯的手段对不能犯客体的未遂。(注：参见耶赛克等著、徐久生译：《德国刑法教科书》(总论)，634页以下。)有学者指出，从某种意义上讲，不能犯同样可以是刑法中错误论研究的课题，尽管学者们习惯于在未遂论中来讨论这个问题。(注：参见李海东著：《刑法原理入门》，143页，法律出版社，1998年。)

　　俄罗斯实务界认为，客体不能犯未遂，是指行为由于犯罪人的认识错误而未对受刑法保护的社会关系造成实际损害的危险;在手段不能犯未遂时，犯罪人为了达到其危害社会的目的采用了其客观品质和性能不能完成侵害或达到所希望的犯罪后果的物品。(注：参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》(上)，69页。)

　　意大利刑法理论称之为“不可能的犯罪”或“不相称的未遂”，包括行为缺乏相称性或者缺乏犯罪对象两种情况。尽管“不可能的犯罪”本应属于犯罪概念研究范畴，但意大利刑法学教科书一般都在犯罪未遂部分对此加以研究，理由是：第一，不论是行为不相称还是缺乏犯罪对象的行为，都是在行为人实施犯罪的意图支配下实施的行为，都具有“犯罪未遂”即“试图”实施一种不可能既遂的犯罪的性质;第二，“缺乏犯罪对象”实质上也是“缺乏相称性”的表现之一，因而准确认定 “不可能的犯罪”与正确理解犯罪未遂的必备特征——“行为与犯罪的相称性”，有着内在的联系。所谓相称性，是指未遂行为能对刑法保护的法益造成现实损害的危险，或者说是“明显的发生危害的可能性”。“不可能的犯罪”在一般情况下是不可罚的行为。总之，虽然意大利刑法将“不可能犯”规定为一种独立的行为，但其传统刑法理论却认为它只不过是犯罪未遂的一种类型。(注：参见陈忠林译：《意大利刑法纲要》，206—217页。)

　　在日本刑法及其理论中，不能犯是指行为不具有产生构成要件结果的危险性的情况，是不构成犯罪的、不可罚的行为。其通说认为，未遂犯中存在实行行为，而不能犯没有实行行为，严格说来，未遂犯与不能犯的区别不是未遂犯的形态问题，但学者一般在未遂犯的形态或种类中交代这一点，甚至将不能犯称为不能未遂。 (注：参见张明楷著：《未遂犯论》，8、9页。)

　　在法国刑法理论中，不能犯可否视为未遂犯，一直有肯定说和否定说的争论。否定说认为，不能犯不能视为未遂犯，不应当受到处罚，因为不能犯未给社会造成扰乱或只会造成比未遂犯要小的扰乱，其行为也不可能“着手实行”。肯定说认为，不能犯也表明了行为人的犯罪故意与危险状态，而且在未遂犯中，行为人仅仅是 “着手实行犯罪”，在不能犯中，实行行为已经完全完成。另有折衷说主张区分“绝对不能”与“相对不能”以决定是否处罚不能犯。“绝对不能”是指犯罪对象不存在或者使用的工具、手段无郊，不予处罚;“相对不能”是指犯罪对象虽然存在，但不在犯罪行为人所认为的地点，或者行为人使用的方法或手段本身是有效的，但行为人使用不当而不能发生效用，可以处罚。也有学者主张用“法律上的不能”和“事实上的不能”来取代前一种划分。所谓“法律上的不能”是指缺乏犯罪的基本构成要件(该当性)，不予处罚;“事实上的不能”是指行为人使用的方法或者手段“不能”实行犯罪，或者犯罪对象不在行为人所认为的场所，以未遂罪论。法院过去不处罚不能犯，后来又区分“绝对不能”和“相对不能”，目前则倾向于视不能犯为未遂犯而予以处罚，对此理论上还有不同意见。(注：参见[法]卡斯东 ·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，240—243页。)

　　在我国，立法上没有不能犯这一术语，但能犯未遂与不能犯未遂却是理论上习惯的区分。能犯未遂，指犯罪人有可能实现犯罪既遂，因其意志以外的原因未能得逞，相当于“相对不能”或“事实上的不能”;不能犯未遂，指行为人因事实错误，其行为不可能实现犯罪既遂，相当于“绝对不能”或“法律上的不能”，又可分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂两种。然而，我国理论界和实务界却是在不区分“绝对不能”和“相对不能”的情况下，把不能犯作为犯罪未遂来研究和处理的。

　　笔者对此有不同认识。如果说，外国刑法理论中的不能犯，从逻辑上讲可以有广义的话，那么，我国刑法理论中的不能犯则只应采狭义，即仅仅指“绝对不能” 或“法律上的不能”。因为“相对不能”或“事实上的不能”属于能犯未遂。在此前提下，不能犯本应在认识错误中来研究，因其本质属于事实错误。若无认识错误，自不发生未遂问题，对此，俄罗斯联邦总检察院的认识是：“明知手段不能而采用这种手段，实质上不是犯罪未遂，而是犯意，不承担刑事责任。”但矛盾的是，他们又认为不能犯“主体实施行为的故意是存在的，只是行为由于主体意志以外的情况而没有完成”。(注：参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》 (上)，69页。)我国学者主张，“事实错误造成的结果与行为人的主观认识在法律上的性质不一致时，构成想象竞合犯，以一重罪论处”，这是我国通说。 (注：参见马克昌主编《犯罪通论》，第3版，379页，武汉大学出版社，1999年;高铭暄主编：《刑法学原理》(二)，132—138页;姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，448页以下，群众出版社，1992年。)然而，想象竞合犯的本质是一行为造成两个实害结果从而触犯两个罪名，与不能犯的实质相去甚远。不能犯的行为不可能侵犯或威胁任何客体或法益，缺乏足够的社会危害性，不应称为危害行为。所以，不能犯不应作为犯罪处理，也就谈不上犯罪未遂。换言之，不能犯未遂是不构成犯罪的未遂行为，即不可罚的未遂，不应称为“犯罪未遂”，而应称为“未遂行为”，相应地，能犯未遂是构成犯罪的未遂，即可罚的未遂。如此说来，通说是否合理，有待推敲。我认为，对误假为真走私、贩卖、运输毒品的行为、误将死尸当活人“杀害”的行为、误将动物当人“杀害”的行为，都不应以犯罪论处，即使有必要视为犯罪，也不应当处罚。相反，盗窃金融机构、珍贵文物，因碰巧犯罪对象已被转换而未遂，误以为他人身怀巨款而抢夺未遂，均属 “相对不能犯”即能犯未遂或者说障碍未遂，应受刑罚处罚。

　　(四)关于犯罪未遂的特征

　　因立法模式的不同，各国对犯罪未遂特征或者说构成条件的认识也不相同。采用德国模式的国家，把“故意”、“直接开始实现构成要件”、“行为最终可能不既遂”作为犯罪未遂的构成要件，(注：参见耶赛克等著、徐久生译：《德国刑法教科书》615—619页。)其中，日本刑法理论只讲两个条件，即“已经着手实行犯罪”和“没有既遂”，不过，“故意”已经是“着手实行犯罪”的题中之义，而“故意”、“直接开始实现构成要件”的行为，与“已经着手实行犯罪”具有等义关系。(注：参见张明楷著：《未遂犯论》，46页。)采用法国模式的国家，一般把“着手实行”、“行为未达既遂状态”(未能得逞)、“由于行为人意志以外的原因”(法国学者称为“并非自愿放弃犯罪”)理解为犯罪未遂的构成要件，我国也不例外。两种模式之主要不同点在于是否关注行为未遂的原因，共同之处在于其他要件类同，并且都揭示了未遂所处的阶段是预备阶段后的实行阶段，都把未遂放在与既遂相联系的环境中考虑。但细部的差异却是明显的：

　　1.关于着手实行

　　何谓着手实行?在外国刑法理论中先后产生过主观说、客观说和折衷说几种观点。

　　(1)主观说。日本学者主张，行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时就是实行着手。(注：参见张明楷著：《未遂犯论》，50页以下。)法国学者主张，当已经完成的行为表明行为人具有最终确定的实行某一特定犯罪的意志时，“着手实行犯罪”即告成立，此说得到了法院的支持。(注：参见卡斯东·斯特法尼等著：罗结珍译：《法国刑法总论精义》，234页以下。)

　　(2)客观说。德国学者主张，“直接开始实施构成要件”(即着手实行)与否，能够根据行为人对行为的态度加以判断。因此，起决定性作用的是以实现行为决意的过程、手段、方法等行为人的态度为基础，对在何种程度接近行为作出客观评价。(注：参见耶赛克等著：《德国刑法教科书》(总论)，617页。)在日本刑法理论中，客观说又分形式的客观说和实质的客观说。前者认为，实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为为必要，而且以此为足;后者认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手，即使没有造成作为结果的危险状态，也成立未遂犯。实质的客观说目前居于主流地位。(注：参见张明楷著：《未遂犯论》，50—62页。)俄罗斯联邦总检察院认为，“着手实行”是指实施包括在犯罪构成客观方面的作为和不作为，它们已经直接针对受刑法保护的客体，将客体置于遭受重大损害的危险之下。(注：参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》(上)，66页。)从俄罗斯实务界关于“着手实行”的理解看，采用的是客观说。

　　(3)折衷说。持此说的日本学者主张同时从主观与客观两个方面判断是否着手，从行为人的整体犯罪计划来看，侵害法益的危险性迫切时，就是着手。(注：参见张明楷著：《未遂犯论》，63页。)

　　我国学者的认识颇不一致，有的持形式的和实质的相统一的客观说，认为：实行行为的着手，应从行为的该当性和犯意的明确性两方面判断。(注：参见陈兴良著：《本体刑法学》，496—498页，商务印书馆，2001年。)有的学者主张，着手实行体现了具体犯罪构成主客观要件的统一，主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过实行行为的开始充分表现出来，客观上，行为人已开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为，已使刑法所保护的具体客体初步受到危害或面临实际存在的威胁。若不出现行为人意志以外的原因的阻碍或行为人的自动中止犯罪，这种行为就会继续进行下去，直到犯罪的得逞即既遂。(注：参见赵秉志著：《犯罪未遂的理论与实践》，71—74页。)有的学者强调，实行行为的着手是在犯罪意志支配下的一种自觉的有目的的法律事实，它不仅使犯罪意图外化为犯罪行为，而且使犯意向着更高的层次发展，即行为人已经有了明确具体的犯罪目的，并在其目的支配下，急切地把犯罪推进到能够直接完成犯罪甚至导致犯罪结果发生的阶段。(注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，3版，442页。)

　　概括起来说，着手实行是犯罪预备与犯罪未遂相区别的重要标志，是实行行为的开始时刻，它使行为人之犯意由模糊变为明确，由意识产生意志，使法益遭受侵害的可能性飞跃为现实性，若无主动或被动的阻断，将合乎规律地产生刑法分则规定的危害结果。

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　　2.行为未达既遂状态

　　未达既遂即未得逞，对其含义的理解，有不同的学说。

　　(1)构成要件说。也称构成要件充足说，即以是否充分满足构成要件之要素作为区分既遂未遂的标志，这里的“要素”，在法国、西班牙、南斯拉夫、德国、阿尔巴尼亚等国，被认为是犯罪结果，日本一些学者认为，未遂是指没有充足构成要件，特别是指没有发生构成要件的结果(注：参见张明楷著：《未遂犯论》， 133页。);在别的一些国家，则被认为包括行为本身“未能完成”。如俄罗斯实务界的认识即包括上述两个方面。(注：参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》(上)，67页。)

　　(2)结果说。即以是否发生犯罪结果作为区分既遂未遂的标志。

　　由于犯罪结果是构成要件的基本要素，故结果说也是多数采用构成要件说的国家理论上的标准，日本也有一些学者认为：“未遂是指着手实行犯罪便没有发生结果的情况。”(注：参见张明楷著：《未遂犯论》，134页。)

　　我国学者除了持上述学说外，还有目的说，即以是否实现犯罪目的作为既遂未遂的区分标志。不过，在目的说中还有修正的目的说，主张以行为人追求的、受法律制约的危害结果是否发生作为犯罪得逞与否的标志，强调行为人的犯罪目的是所指向的结果，是受到构成要件制约的类化的、抽象的结果。(注：参见刘艳红： “再论犯罪既遂与未遂”，载《中央政法管理干部学院学报》，1998(1)。)有学者指出：构成要件说与结果说没有区别，没有既遂的实质即没有发生构成要件的结果。(注：参见张明楷著：《未遂犯论》，135页。)

　　笔者认为，首先，从我国刑法规定看，“没有得逞”是犯罪未遂的法定特征，既遂与未遂，是一对矛盾的两端，犯罪得逞与否或者说完成与否，为此两端之分界。未得逞或未完成，关注的是矛盾的此端，已得逞或已完成，关注的是矛盾的彼端，因此，“犯罪未能达到既遂”与“犯罪未能得逞”讲的是一回事。其次，研究犯罪未遂，必须把它置身于与其他形态相联系、特别是与犯罪构成相联系的环境和关系之中，才能得出科学的结论，因为事物都是处于相互联系的状态之中的，对认识客体的孤立研究，将不可避免地导致认识的片面性。由此看来，把握犯罪构成的准确度，取决于对分则不同犯罪构成形式认识的准确性。对犯罪构成形式的共同认识，是研究犯罪形态的共同语境。在这一语境下，不难发现目的说、结果说的合理内核及其与构成要件说的相互联系。(注：笔者主张犯罪构成的形式有危险犯、行为犯、结果犯和情节犯。参见曾粤兴：“犯罪未遂若干问题研究”，载《金陵法律评论》2002(秋季卷)。)既然犯罪未遂形态只能存在于直接故意犯罪中，而犯罪结果又是犯罪目的的外化，因此，犯罪目的与犯罪结果具有对立统一关系，目的实现，即与结果相统一，既遂即表现为目的实现或者说结果发生;目的未实现，即与结果相对立，未遂即表现为目的未达到或者说结果未发生。正如有的学者所言：目的说与结果说并非截然对立关系，只是出发点不同而已。前者站在行为人主观上考察，后者立足于行为之客观现象认定。目的说包含着客观成分，因为目的实现与否有待结果的验证;后者立足于行为之客观现象认定。目的说包含着客观成分，因为目的实现与否有待结果的验证;结果说也含有主观因素，因为结果是行为人主观上追求的结果，而且，犯罪目的是行为人希望通过犯罪行为达到的危害社会的结果，犯罪结果是行为人的主观目的通过危害行为而加以具体体现的客观实在，是行为人所要达到的犯罪目的。(注：参见刘艳红：“再论犯罪既遂与未遂”，载《中央政法管理干部学院学报》，1998(1)。)用构成要件说分析，未充足构成要件的要素不外乎实害结果和危险状态这一抽象结果，因此，目的说、结果说与构成要件说并无实质冲突。(注：参见曾粤兴：“犯罪未遂若干问题研究”，载《金陵法律评论》2002(秋季卷)。)再次，既然犯罪目的已经被公认为直接故意犯罪的标志，不承认目的说的合理性，实际上就否定了犯罪未遂与直接故意犯罪的关系。

　　3.行为未达既遂(未得逞)的原因，出于行为人意志之外

　　在立法区分犯罪未遂和犯罪中止的国家，如法国、中国，这是犯罪未遂与犯罪中止相区别的标志;在立法不分犯罪未遂和犯罪中止的国家，如德国、日本，这是障碍未遂与中止未遂相区别的标志。不过，在法国和俄罗斯，此特征被表述为“并非自愿放弃犯罪”和“不是自动中止犯罪”，与立法用语不尽一致。(注：参见斯特法尼等著、罗结珍译：《法国刑法总论精义》，236页;黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》(上)，67页。)

　　我国学者对此特征也有诸多见解，尤其在“意志以外的原因”作用的对象问题上，认识颇不一致。有的学者认为，其作用对象是行为人意志，(注：参见陈兴良著：《本体刑法学》，502页注释。)有的认为是犯罪人的行为，(注：参见徐逸仁：《故意犯罪阶段形态论》，113页。)有的主张是犯罪意志及其支配下的犯罪活动。(注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》(二)，312—320页。)但在对“意志以外的原因”的分类上，学者们的认识高度一致，都把它分为行为人本人以外的原因、行为人自身方面对完成犯罪有不利影响的因素、行为人对犯罪对象情况、犯罪工具性能以及犯罪结果是否发生或必然发生等的错误认识。

　　笔者认为，“欲而不能”是犯罪未遂的显著特征，是客观见之于主观的事实状态。“不能”是主观意志和客观现实发生了严重冲突，是主客观不一致的结果，其机理是在行为发展过程中，“意志以外的原因”先削弱、抑制行为人意志，进而阻碍实行行为向前发展。从主观方面看作用于行为人意志，从客观方面看作用于实行行为，视角不同而已。不能把犯罪未遂等同于“欲而不能”，应为不能犯(此处指绝对不能犯)的特点也是“欲而不能”。两者之区别在于，在犯罪未遂中，此行为人不能但他行为人则有可能;在不能犯中，此行为人不能且他行为人也不能，是客观条件使任何人都不可能完成犯罪或实现犯罪意图。

　　需说明的是，意大利刑法学者认为，正是因为“着手实行”理论的不可捉摸，才导致了刑法对犯罪未遂条文的修改。根据现行刑法规定，犯罪未遂的构成要件有两个方面，一是犯罪行为的相称性;二是行为指向的明确性。前者指未遂行为能对被保护法益造成现实的危险;后者指“行为人已实施的行为，必须能从客观上表明行为人的行动，明显地具有正在实施犯罪的性质”。(注：参见[意]帕多瓦尼著、陈忠林译：《意大利刑法学原理》，300—305页，法律出版社1998年版。陈忠林先生认为，“犯罪故意”是意大利刑法中的犯罪未遂的第三个特征。参见《意大利刑法纲要》，205—211页。)依拙见，与其说这是对“着手实行”理论的抛弃，不如说是对该理论的技术修缮。

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　　三、从理论到立法：几点思考

　　由于我国的犯罪构成理论和历史文化背景殊异于外国，照搬外国理论显然将南辕北辙，但借鉴某些合理内容加以本土化，既是必要的，也是可能的。在我国，无论是立法还是理论，在犯罪未遂问题上都需要进一步完善：

　　(一)不作为能否成为实行行为?如果答案是肯定的，那么，现行刑法是否注意到了不作为的特点?

　　(二)立法上有没有必要关注不能犯?也许有人会说，在重刑主义当头之时，关注此问题不合时宜。笔者认为对此问题给予必要的关注，或许正有助于抑制重刑主义。

　　(三)对犯罪未遂一律采用得减制是否符合罪责刑相适应原则?笔者认为，具体问题具体分析，实事求是，是马克思主义的基本要求。终了未遂与未了未遂、能犯未遂与不能未遂，各有特点，危害程度显然有别，立法应当区别对待，方能体现罪责刑相一致原则之精神。在此特别说明，千万不要抱着“非此即彼”的观念，将笔者主张借鉴瑞士有关立

　　法的观点误以为笔者鼓吹必减主义。

　　(四)既然犯罪未遂只能存在于直接故意犯罪中，那么立法就有必要对此作出反映，以消除理论上不必要的争讼。

　　(五)共犯形态问题，一直是我国刑事司法的一个难点，却是刑事立法的空白点。从制度设计上讲，根据主从犯行为的不同形态，配置轻重有别的量刑制度，有利于引导犯罪行为人走上回归的“黄金之桥”，分化瓦解共同犯罪，降低社会危害。因此，有必要对此作出专门规定。

　　(六)未遂的犯罪显然不属于“极其严重”的犯罪，未遂犯当然不属于罪行极其严重的犯罪分子。我国刑法对未遂犯的量刑规定足以说明，未遂犯介于可杀可不杀之间，根据我国一贯坚持的“慎杀”政策，也应明确规定对未遂犯不适用死刑。

　　其他一些思考，在文中已有提及，恕不重复。

　　转载于人大复印资料《刑法学》