关键词: 中国 WTO争端解决机制 实证分析

　　内容提要: 自2001年加入WTO至今，中国正式参与WTO争端解决机制的案例共有13起，这在WTO受理的378起贸易争端中所占的比例虽然不高，但是对中国的法治建设和经济发展却具有深远的影响。从争端的起因看，中国参与WTO争端解决机制既有自身的原因，也有外部的原因;从解决的结果看，中国不仅检视了自己的法律、法规是否符合WTO的规则，同时也积累了在多边贸易体制下解决争端的经验，这些经历对于正在将自己融入全球经济一体化的中国而言都是必不可少的。

　　一、中国参与WTO争端解决机制的案例自2001年加入WTO至今，中国正式参与WTO争端解决机制的案例共有13起， [1]其中作为申诉方参与的有2起，作为被诉方参与的有11起(详见表1)，这些案例呈现出以下特点。

　　表1我国参与WTO争端解决机制案例汇总 [2]

　　第一，涉及的成员相对集中。除了一起争端是由墨西哥对中国提起申诉之外，其余12起都发生在中国与几个主要发达国家和地区之间，尤其是与美国的贸易纠纷最为频繁，共涉及8起。此外，别的成员向中国提出申诉的案件也都与中美贸易争端有关。 [3]可以这么说，美国一直伴随着中国经历了所有上述贸易争端。

　　第二，争议领域相对集中，争议影响较大。中国作为被诉方的11起贸易争端主要涉及汽车零部件限制措施、出口退税、进口商品知识产权保护、进口出版物及视听产品的限制措施、金融信息透明度等问题，其中汽车零部件争端涉及美国、欧盟、 [4]加拿大等多个成员，出口退税争端涉及美国和墨西哥两个成员，金融信息透明度争端涉及美国、欧盟和加拿大三个成员。此外，涉及中国的贸易争端还有不少其它的世贸组织成员作为第三方参与其中。 [5]

　　第三，中国在WTO的出诉频率越来越高。中国入世后遭遇的第一起被诉案件发生在2004年，2005年全年没有涉及中国的贸易纠纷，但是从2006年起，中国屡遭其它成员的指控，其中2006年有3起，2007年有5起，2008年至今，已经有三个成员向中国发难。

　　第四，贸易争端由双方协商解决转变为由第三方解决。2004年遭遇的第一起被诉案件是美国指控中国对进口集成电路产品征收增值税。当时，双方在磋商阶段就解决了彼此的纠纷，没有将争端提交第三方(评审团和上诉机构)解决。 [6]但此后的被诉案件除了4起目前仍在磋商外，其余8起都在磋商未果后进入到第三方审理阶段。

　　第五，中国参与WTO争端解决机制的经验不足，基本处于被动应诉的局面。在上述13起贸易争端中，中国主动提起申诉的只有2起，其中2002年的申诉(DS252号案件)还是与欧盟、日本等7个成员一起向WTO提起的;另一起申诉案件(DS368号案件)目前仍停留在磋商阶段。事实上，中国还没有以申诉方的身份单独经历一次完整的争端解决程序。

　　虽然在WTO受理的378起贸易争端中，涉及中国的案例所占比例并不是很高，但是它们对中国的法治建设和经济发展具有深远影响。中国参与WTO争端解决机制既有自身原因，也有外部原因：自身原因包括国内的法治建设有待进一步完善，运用WTO争端解决机制的能力有待进一步提高;外部原因包括贸易保护主义的抬头和WTO争端解决机制固有的缺陷。厘清这些贸易争端的形成原因以及寻找合理利用WTO争端解决机制的有效途径，对于正在将自己融入全球经济一体化的中国而言是非常重要的。

　　二、具体原因及其抗辩理由剖析

　　从表1中国参与WTO争端解决机制的案例可以看出，目前参与的案件主要涉及汽车零部件、出口退税、减免税、知识产权保护及强制执行措施以及进口出版物和视听产品贸易权及分销等方面，其结果有的是中国提出上诉、有的是中国胜诉，还有的目前正在磋商之中，结果未卜。对这些争议的成因及其抗辩理由进行必要的分析，既是对失败教训的总结，又可对未审结案件提供新的抗辩思路。

　　1.有关汽车零部件案的成因及其抗辩理由

　　汽车工业是中国国民经济的支柱产业之一，其增长幅度已连续多年超过GDP的增长幅度。 [7]但是，与世界上一些汽车生产强国相比，中国汽车的国产化率不高。目前，中国生产的汽车大部分用的是别人的品牌，不少厂商就是通过进口散件，在中国组装后销售的，中国本地企业只提供少量的零部件。由于汽车零部件的进口关税比整车的进口关税低很多， [8]这就导致了一些汽车厂商以进口汽车零部件的名义大量进口汽车整车散件，这种情形颇似上世纪60、70年代日本在许多欧洲国家建立的“螺丝刀工厂”。 [9]遗憾的是，中国在加入WTO之前没有能很好地解决这个问题。中国在人世工作组报告第93段中只是笼统地规定：“中国代表确认未对汽车的成套散件和半成套散件设立关税税号。如中国设立此类税号，则关税将不超过10%。工作组注意到这一承诺。”然而，2005年4月1日起实施的由海关总署、国家发展与改革委员会、财政部、商务部联合发布的《构成整车特征的汽车零部件进口管理办法》中却规定，对等于或超过整车价值60%的汽车零部件征收与整车相同的关税，这直接导致编号为DS339、DS340和DS342这几起贸易争端的发生。

　　2008年9月15日，被评审团裁定败诉的中国就裁决结果提出上诉，在上诉审中，中国至少可以就以下问题表明自己的立场：

　　申诉方认为中国的做法违背GATT第3条第2款规定以及第3条第1款确立的原则。 [10]在此案中，申诉方对中国出口的汽车零部件从表面上看与国产零部件属于“相似产品”，但由于这些零部件是以整车的方式进口到中国，因此，与其说它们与国产汽车零部件“貌似”，不如说它们与进口的整车更加“神似”。申诉方认为中国对用于组装汽车的进口零部件设置特定的指标限量，对超过该范围的汽车中的每个零部件征收额外费用，这种做法不符合GATT第3条第4款的规定。事实上，中国有关部门出台的“汽车产业发展政策”并没有对汽车零部件的进口设定指标限量，而只是在《构成整车特征的汽车零部件进口管理办法》中规定进口零部件的价格总和达到该车型整车总价格的60%及以上的即构成整车特征(第21条第3部分)。这样的规定是便于海关核定计税标准。[page]

　　申诉方指责中国针对产品的混合、加工或使用设立并维持限定特定数量或比例的国内产品数量，这是对有关政策的误解，因为无论是“汽车产业发展政策”还是《构成整车特征的汽车零部件进口管理办法》都没有对国内汽车生产厂家使用国产零部件的比例作过明确规定。申诉方认为中国的做法违背GATI’第3条和第11条的规定，以及TRIMS协议第2条第1款、第2款及相关解释所设定的义务，这也与事实不符。GATT第11条要求各成员取消旨在限制进口的一般数量限制，这种限制有可能以配额形式出现，也可能以进口许可证形式出现。TRIMS协议第2条以及附件所明确列举的被禁止的“与贸易有关的投资措施”包括：(1)本土化要求，即要求企业生产的产品必须使用一定比例的本地原材料。(2)出口表现，即对企业的奖励与其出口业绩挂钩。然而，中国政府出台的政策，既没有强行要求汽车生产厂家必须使用国产零部件，也没有对企业的奖励与其出口业绩相联系。同理，中国也没有违背《人世议定书》第7条第3款、《入世工作组报告》第203段和第342段规定的义务。 [11]

　　此外，《原产地规则协议》第3条(b)项规定，当一件商品有两个以上的生产加工地时，该商品的原产地应根据其“最后的实质性改变”这一特征来确定。“最后的实质性改变”意味着产生了“产品价值最主要的构成部分”。以此标准认定，用进口汽车零部件组装而成的汽车，其产地应该根据其主要部件的产地来确认，具体而言，进口零部件的价格总和达到该车型整车总价格60%及以上的汽车就应当归类为“进口汽车”，中国海关对这类进口汽车零部件征收关税时，即使有人世工作组报告第93条的规定，仍然可以依照《原产地规则协议》按进口汽车对其保留征收关税的权利。 [12]

　　2.出口退税、减免税案的成因及抗辩理由

　　出口退税作为一种补偿制度在中国的经济发展中曾发挥过重要作用。该制度最早可追溯到1950年年底政务院修订的《货物税暂行条例》。该条例第10条规定，已税货物输往国外，经公告准予退税者，得由出口商向税务机关申请退还货物税税款。 [13]纵观中国出口退税制度的历史沿革，我们不难发现该制度有两个明显特征：一是政策性较强。自新中国成立以来，出口退税制度的每一次变革都与当时特定的经济环境有关;二是补贴性质较为明显。几次出台的出口退税制度都具有明显的补贴功能，出口退税在一定时期甚至成为弥补企业亏损的重要手段。虽然现行的出口退税制度较以往有了很大的改进，但是中国的出口退税制度是否与目前的经济发展相适应，特别是这一制度是否与WTO的有关制度相符，还是一个颇有争议的问题。

　　其实，出口退(免)税是国际上普遍采用的贸易制度，最早涉及该制度的国际条约是GATT1947。其第6条第4款规定：“任何缔约方的产品进入另一缔约方后，不能因为其被免征或返还相同产品在出口国境内消费时所缴纳的税费，而被课以反倾销税或反补贴税。”这里所说的“出口国境内消费时所缴纳的税费”是指货物在出口国境内流通时应缴纳的间接税。间接税通常被称为“转嫁税”，虽然是对生产和流通企业征收，但税额实际上由消费者负担，是对消费行为进行征收。出口货物由于并未在国内消费，因此，应该将出口货物在生产流通环节缴纳的税款退还给纳税人。目前，世界各国多以关税、消费税、销售税、货物税、营业税、增值税等税种作为间接税。 [14]

　　间接税的多寡与商品经济的发展水平密切相关。依据国家主权原则，对本国境内所有商品(包括进出口商品)征税是一国主权的体现，这种权力包括征税权的行使和征税权的放弃。在许多发达国家，由于国民收入较高，政府通过征收直接税便能保证其主要的税收来源，间接税在这些国家的税收来源中所占的比重并不高。而在一些经济较落后的国家，国民收入相对较低，所得税税源不足，国家的税收来源主要依赖间接税。间接税的大量征收不会对这些国家国内生产和消费产生很大影响;相反，间接税税负易于转嫁的特点，还可以刺激对外出口。这些都是出口退税在发展中国家比较普遍的主要原因。既然WTO协议在序言中强调要让发展中国家和最不发达国家分享国际贸易增长与其经济发展相适应的成果，世贸组织在对待发展中国家的出口退税问题上应该有更加灵活的政策。

　　中国的出口退税制度是参考国际上的通行做法，并在多年实践基础上形成的专项税收制度。 [15]既然世贸组织并没有从根本上禁止出口退税制度，只要中国的出口商品退税幅度与该商品在境内流通时征收的税费相等，那就没有违反GATT第3条和第11条的规定以及《补贴与反补贴协议》的有关规定。《补贴与反补贴协议》针对的补贴须符合以下4个条件：一是政府行为;二是财政行为;三是给予某种利益，包括利益的增加或义务的减免;四是具有专项性。 [16]出口退税符合上述条件中的第一、第二和第四项，但是不属于第三项所指的“给予某种利益”，因为出口商品并没有在出口国境内流通，本来就不需要缴纳相应的税费，退还出口商品原先被征收的(国内消费)那一部分间接税，与其说是增加纳税人的利益，不如说是对纳税人利益的返还。同理，我国的出口退税制度也没有违反TRIMS协议的规定，因为出口退税不是企业的“出口表现”依据，更与奖励无关。

　　3.知识产权保护及强制执行措施案的抗辩理由

　　中国的知识产权立法在人世之前经历了一次全面修订。 [17]但是，法治的关键在于守法，而守法程度的高低除了依靠重典重刑之外，与公民法治意识的强弱也是密不可分的。根据国务院公布的《中国知识产权保护的新进展》白皮书介绍，2004年，全国文化市场稽查管理部门检查音像经营单位555，368家，查缴各类违法音像制品1.54亿张(盘)。白皮书内容在表明中国政府执法决心的同时，也暴露了侵犯知识产权行为在中国具有一定的普遍性。知识产权的保护固然需要政府的制度保障和权利人的维权意识，但是更需要在全社会树立起尊重知识的文化氛围。政府的制度主要是规制人们的外在表现，很难净化人们的内心意识，而当事人通过法律途径维护自己的权益时还需要考虑维权的成本。因此，这次以美国为代表的部分WTO成员指责中国保护知识产权不力， [18]被诉人虽然是中国政府，但是真正应该承担起这份责任的却是全体国人。

　　WTO倡导的多边贸易体制虽然要求各成员开放市场，但是文化产品不同于普通商品，它除了具有一般商品的消费功能外，还承载着一个国家的文化特征甚至意识形态。因此，许多世贸组织成员对此类商品都持谨慎态度，有些成员甚至在市场准入谈判时就明确拒绝向别的成员开放电影市场。中国虽然在人世时承诺进口部分外国电影，但是从总体上讲，这些产品的进口还不如其它产品顺畅。新颁布的《电影管理条例》第5条明确规定国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映实行许可制度。该条例第24条还规定国家对电影实行审查制度，不合格的电影，不允许投放市场。《出版管理条例》第42条第2款也明确规定在中国经营进口出版物的单位必须是国有独资企业并有符合国务院出版行政部门认定的主办单位及其主管机关。基本国情和政治体制的不同是导致美国诉中国限制部分进口出版物和视听产品贸易权及分销服务的主要原因。 [19][page]

　　一国知识产权保护制度的形成与完善，既有历史的原因，也有经济的原因。相比西方一些发达国家， [20]中国的知识产权保护制度建立得较晚， [21]与此同时，国人对进口文化产品的需求与实际经济水平之间的矛盾还比较突出。尽管如此，中国政府在人世时候还是庄严承诺：“中国已经将知识产权保护作为其改革开放政策和社会主义法治建设的重要组成部分。” [22]这样，在DS362号案件中，针对申诉方美国的指控，中方可以从以下几个方面进行抗辩。

　　申诉方指责中国针对假冒商标和盗版行为的刑事处罚规定不符合TRUPS协议第41条第1款和第61条的规定， [23]这样的指控不能成立。我国《刑法》第213、214、215条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的;明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的;伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的或者是销售金额数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金;第216条规定，假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;第217条规定，以营利为目的，有法定侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其它严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。虽然，刑法处罚上述行为的前提是“情节严重”，但是对于那些达不到刑法处罚标准的行为，有关部门还可以对行为人进行行政处罚， [24]这同样能够起到遏制违法行为的效果。因此，我国现行的法律对任何侵犯知识产权的行为都有相应的处罚规定。

　　TRIPS协议第46条和第59条要求WTO销毁被查处的假冒商标或盗版产品以及生产这些产品的原材料。申诉方指责中国政府违反上述条款的义务，这是与事实不相符的，事实上中国政府对处罚侵犯知识产权行为的决心历来都是非常坚定的，2005年1月1日，文化部、国家保护知识产权工作组办公室在全国开展违法音像制品统一销毁活动，集中销毁6335万张(盘)各类违法音像制品。 [25]这次行动不仅有力打击了假冒商标和盗版的行为，同时也彰显了中国政府对于处理被查处的侵权产品的明确态度。

　　申诉方指责中国违背TRIPS协议第9条第1款和第14条的义务， [26]即保护尚未在中国公开出版发行其作品作者的著作权。未公开发表的作品包括合法作品和非法作品，对于前者，新修订的《著作权法》第2条已作出规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”既然中国已经加入《伯尔尼公约》，保护这部分作者的著作权自然是中国的国际义务。但是对于后者，即那些被我国著作权法所禁止出版发行的作品，中国自然没有义务对此提供保护。 [27]这样的规定符合GATT第20条(a)款的规定， [28]也不违反TRIPS协议第41条第1款的规定。

　　4.进口出版物和视听产品贸易权及分销案的抗辩理由

　　中国《人世议定书》第5条第1款规定：“在不损害中国以符合《WTO协议》方式控制贸易的条件下，中国应逐步放宽贸易权的取得及范围，以便在加入后3年内，使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易，但附件2A内所列依照本议定书继续实行国家垄断贸易者除外。此种贸易权应为进口或出口货物的权利。”出版物和视听产品的进口虽然属于货物贸易的范畴，但是它们有别于普通商品，因为人们消费出版物和视听产品，不是看重产品的物理性能，而是其承载的内容，即产品的精神品质。基于政治制度和意识形态的差异，不少成员对于文化产品的进口都有一定的限制，包括对进口商品品种的限制和从事此类商品进口经营者的资格限制，这样做也是GATT第20条(a)款所允许的。 [29]根据《出版管理条例》和《电影管理条例》的有关规定，中国政府对进口出版物和视听产品采取某些限制措施，包括发行主体资格的限制和审查制度，这没有违反WTO的基本义务。因此，美国指责中国违背《人世议定书》第5条第1款和第2款、《人世工作组报告》第83段和第84段以及GATT第11条第1款的理由不能成立。同理，中国政府也没有违反GATS第16条(市场准入)和第17条(国民待遇)规定的义务。 [30]

　　三、寻找合理利用WTO争端解决机制的有效途径

　　中国参与WTO争端解决机制，不仅要据理力争，捍卫自己的合法权益，同时也要积累经验，尽量将争端解决的主动权掌握在自己手里。

　　首先，我们应该注意到WTO争端解决机制被WTO成员频频援引，除了这一机制具有化解贸易争端的功能外，也暴露出该机制能够被一些成员利用作为拖延履行WTO义务的弊端。

　　其一是执行机制存在缺陷。DSU中的第21条、第22条和第23条是争端解决机制的执行条款，但是，目前至少有两个程序问题影响这一机制的有效行使。

　　第一，如何准确解释DSU第21条第5款的规定，即“当争议双方就被诉方是否彻底履行评审团或上诉机构的裁决意见不一致时，该争议应该通过争端解决程序来解决，包括由审理最初争议的评审团进行评审”。从字面上看，我们不难发现这一条款制定得不够严密，在实践中容易引发以下几个问题：(1)本条款提到的争端解决程序是普通程序，还是特别程序?如果是普通程序，那么，DSU第6条至第18条是否都可以适用，即争端解决程序可能包括评审团审理和上诉机构评议两个阶段。在这种情况下，如果被裁定其做法违反世贸组织规则的一方没有诚意履行WTO争端解决机构的裁决，那它只要在每次履行中对有关做法稍作调整，就可以使争议双方进入到一个周而复始、旷日持久的诉讼怪圈。这有可能成为一些贸易大国惯用的伎俩，而广大弱小国家却会因此长期受到不公平待遇。即使在一些贸易大国之间，有时出于某种政治利益考虑，人们也会利用这个法律漏洞来拖延争端解决。这方面最典型的案例就是欧盟与美国之间的“香蕉案”之争。如果是特别程序，那么，DSU对此又没有相应的规定。(2)如果评审团认为在规定的90天内无法完成评审报告，向争端解决机构申请延长评审时间，那么，该评审阶段的最长时间究竟是多少?在这一点上，是否可以参照DSU第12条第9款，即评审时间最长不得超过9个月?如果这种假设成立，那么争议双方将被诉方是否完全履行评审团或上诉机构裁决的争议提交评审团后可能又搭上一年半载的时间。[page]

　　第二，如何正确理解“交叉报复”的顺序问题，世贸组织对此已经有了判例解释。在上诉机构对“香蕉案”作出终局裁定后，美国认为欧盟没有完全按照上诉机构的裁决和世贸组织有关协议的规定履行其义务。双方经协商以后，又将此争议提交争端解决机构仲裁。仲裁机构认为审议“交叉报复”中第2种和第3种情形的前提是仲裁机构已经充分考虑了第1种情形。换言之，“交叉报复”是有先后顺序之分的，即实施后面一种报复措施的前提条件是无法实施前面一种报复措施。 [31]然而，根据DSU第3条第2款之规定，WTO争端解决机制的功能之一是根据国际法通常的解释规则来解释世贸组织的有关法律条文，以确保世贸组织成员之间权利和义务的平衡。在“日本酒税案”中，上诉机构也认为“对世贸组织协议内容的适当解释，首先应该是对条文的字面解释。” [32]因此，判例解释在世贸组织以后的争端解决过程中有可能被引用，但它不具有法定约束力。“交叉报复”的顺序问题在实践中仍有可能成为执行机制有效行使的一个障碍。

　　其二是补偿机制存在缺陷。由于WTO的争端解决具有不溯及既往的特点，这种机制最主要的作用不是为申诉方的损失提供相应补偿，而是对世贸组织成员起到一种警示作用。在“香蕉案”中，申诉方之一的尼加拉瓜针对欧盟的货物贸易和服务贸易其它领域所采取的任何报复措施，即使从贸易统计角度看，可以与其所受的损失大致相抵，但也无法弥补其作为国内支柱产业的香蕉业所遭受的实际损失。尼加拉瓜在这一案件中可以采取的任何补救措施，从本质上讲，仅仅是一种精神上的宽慰或者是一种期待的利益而已。在WTO争端解决实践中，许多发展中国家之所以不选择补偿作为解决贸易争端的方式，主要是面对被诉方提供的有限的几种补偿形式，它们实在找不到可以弥补其实际损失的途径。

　　补偿制度在实践中难以奏效，补偿措施容易与多边贸易体制相冲突也是一个重要原因。DSU第22条第2款规定，被诉方如果没有在合理的期限内完全履行争端解决机构的建议和裁定，应申诉方请求，双方必须就可以接受的补偿方式进行谈判。如果被诉方最终只愿意向申诉方提供新的关税减让承诺或其它市场准入条件，申诉方未必能够从这些补偿中得到真正的救济，因为DSU第3条第7款对被诉方如何向申诉方降低其它领域的关税或市场准入条件规定得并不明确。如果被诉方单方面向申诉方提供补偿，这种做法违背最惠国待遇的义务;如果补偿措施是在最惠国待遇基础上实施的，那么，这些新的减让承诺就不只是针对申诉方，而是针对所有世贸组织成员。

　　现行补偿制度由于没有明确的时间规定，这容易导致申诉方无法得到及时补偿以及补偿的效果不确定。DSU第22条第2款规定，如果被诉方不终止违法行为，应申诉方的请求，被诉方应该在合理期限内与申诉方协商补偿事宜。DSU第21条第3款规定的合理期限有三种：一是有关方提出，并经过争端解决机构同意的期限;二是争端解决机构裁定作出的45天内，由双方协商确定的期限;三是如果在争端解决机构裁定作出的90天内，双方无法就合理期限达成一致意见，则交由仲裁决定。 [33]这种冗长的审理期限能否确保申诉方的损失得到及时补偿?即使得到补偿，补偿能够在多大范围内弥补申诉方的损失?这些都是容易引起争议的问题，因为从现行的规定来看，补偿是临时性的，而不法行为却是长期的。 [34]

　　其次，规避问题是乌拉圭回合谈判中的一个重要议题，由于与会各方对规避问题的认识分歧太大，特别是就规避的构成很难划出一条明确的界限。1994年在马拉喀什召开的世贸组织部长级会议通过了一份“反规避决议”，强调反规避是反倾销措施的一部分，各成员希望就此尽快达成一致意见。决议将反规避问题交由世贸组织的货物贸易理事会进一步讨论。目前，WTO各成员处理规避问题主要依据的是反倾销法或其它相关条例。针对美国、欧盟等成员对中国出口汽车整车散件这样的规避行为，中国本来可以采取相应的反规避措施。新修订的《中华人民共和国反倾销条例》第55条明确规定：“商务部可以采取适当措施，防止规避反倾销措施的行为。”但是，中国在工作组报告第93段的表述表明我们已经放弃了对汽车零配件这一特殊进口商品采取反规避措施的权利。虽然汽车零部件案的初审已经尘埃落定，但是败诉并不意味失败，美国在钢铁案中的表现值得我们在上诉过程中加以借鉴。 [35]美国之所以在官司缠身的情况下还能够从容地调整国内相关产业，这主要是因为WTO争端解决机制中没有类似我国民事诉讼法中“诉讼保全”这样的制度，因此，美国可以在应诉期间继续实施它的保障措施，为国内的产业调整赢得宝贵的时间。而世贸组织对争端解决采取的是“不溯及既往”原则，换言之，被裁定其做法违背WTO规则的一方所需要做的只是从此改弦更张，对其以往的行为，世贸组织采取“既往不咎”的态度。因此，有些争端解决的结果可能是申诉方“赢了官司赔了钱”。 [36]因此，我国如果要在汽车零部件案中为自己多争取一些调整产业政策的时间，完全可以利用WTO上诉机制和执行机制中的某些缺陷为自己找到更为策略的做法。

　　出口退税案的发生牵动了中国外贸出口一根敏感的神经。虽然中国已成为世界第三贸易大国，2007年的国民生产总值(GDP)达到30，100亿美元，但是中国的人均GDP只有2280美元， [37]国民收入在全世界还处于中下游水平。根据中国国家税务总局公布的信息，2007年的税收总收入为49，449亿元(不包括关税、耕地占用税和契税)，其中企业所得税、外商投资企业和外国企业所得税、个人所得税三者相加为12，860亿元，占税收总收入的26%。 [38]可见，间接税在中国的税收总收入中占了主要部分。目前，中国出口的绝大部分商品都是那些劳动密集型产品，企业利润空间较小，如不采取出口退税等措施予以扶持，很多企业将难以为继。 [39]虽然，有关部门于2007年再次调整出口退税政策，但是要大幅度降低出口退税幅度有赖于减少间接税的征收，而这又取决于中国的经济发展和直接税的增加。因此在短期内，中国还有可能遭遇出口退税之类的贸易争端，除了积极抗辩之外，利用WTO争端解决机制拖延时间也不失为中国政府目前可以采取的有效做法之一。

　　中国目前的知识产权保护还缺少统一的协调机制。国务院公布的白皮书虽然指出我国已经形成了行政保护和司法保护“两条途径、并行运作”的知识产权保护模式，参与保护的职能部门包括国家知识产权局、国家工商行政管理总局、新闻出版总署、国家版权局、文化部、农业部、国家林业局、公安部、海关总署、最高人民法院、最高人民检察院。这么多机构都有保护知识产权的职能，表面上看似乎显得中国政府对此问题的重视，实际上这么多部门的协调工作本身就是一个问题。虽然在2004年成立了以国务院副总理为组长的国家保护知识产权工作组，负责统筹协调全国的知识产权保护工作，但是该组织并不是国务院的常设机构，只是一个协调机制。 [40]此外，我国《刑法》第217条规定制裁侵犯著作权的部分犯罪构成要件必须是“复制发行”著作权人的作品， [41]这种将单纯制作著作权作品的行为排除在制裁对象之外的规定容易遭到别人的指责， [42]中国的立法机关应该尽快修改刑法的相关条款。[page]

　　中国参与WTO争端解决机制，既有收获也有教训，从长远角度看，这样的经历是必须的。只有历经多次争端解决程序，中国才会真正熟悉WTO规则及其争端解决机制，真正意识到中国的法律、法规还有哪些与多边贸易体制不符，而这些也正是中国参与WTO争端解决机制的意义所在。

　　注释:

　　*作者单位：上海交通大学凯原法学院。

　　[1]本文所列举的案例仅限于争议中的申诉方已经正式通过WTO向被诉方提出磋商请求，即WTO正式登记在册的纠纷不包括争议双方在WTO外，通过协商解决的争端。除了本文列举的13起争端外，中国还作为第三方参与了62起争端解决。

　　[2]参见http：//www.wto.org/english/tratop—e/dispu—e/dispu—status—e.htm，2008年7月7日访问。

　　[3]编号DS339和DS342的案件与编号DS340的案件属于同一起争议，只是由不同成员提起申诉。编号DS359的案件与编号DS358的案件也属同一案件，只是由美国和墨西哥分别提起申诉。最近的三起争端，即编号DS372、DS373和DS378的案件，争议焦点也是相同的，只是由美国、欧盟和加拿大分别向世贸组织提起申诉。

　　[4]欧盟的前身是欧洲共同体。1994年，欧盟保留其在关贸总协定的组织形式——欧洲共同体，以“原始成员”身份加入世界贸易组织。根据WTO协议注解2的规定，欧盟在世界贸易组织仍保留“欧共体”的名称，欧共体在世界贸易组织的表决票数与其在该组织的成员数相当。

　　[5]例如，在汽车零部件案中，阿根廷、澳大利亚、巴西、日本、墨西哥、中华台北、泰国作为第三方参与争端解决。在进口商品知识产权保护案中，阿根廷、澳大利亚、巴西、加拿大、欧盟、印度、日本、韩国、墨西哥、中华台北、泰国、土耳其作为第三方参与争端解决。

　　[6]有关“评审团”的解释，参见胡加祥：《从“专家组”一词误译说起》，《浙江大学学报》2003年第3期。

　　[7]根据中国机械工业联合会统计，2007年中国生产汽车888万辆，连续7年增长速度超过20%。信息来源：中央电视台新闻频道2008年1月23目的“朝闻天下”。

　　[8]目前。整车的进口关税是28%，零部件的进口关税是10%。

　　[9]所谓“螺丝刀工厂”是指日本当年在欧洲建立许多汽车组装厂，利用汽车零配件相对较低的关税，向欧洲国家出口整车配件，然后在当地组装后投放市场。

　　[10]GATT第3条作为“国民待遇”的基本条款，原则上要求各成员在销售、兜售、购买、运输、分销、产品的使用等各渠道征收的税收，以及涉及混合、加工或以某一特定比例使用产品的规定时，不能对本国的生产形成事实上的保护(第1款)。在此基础上，第2款禁止各成员直接或间接地对进口产品征收更高的税款。

　　[11]中国《入世议定书》第7条第3款规定：“自加入时起，中国应遵守TRIMS协议，但不援用TRIMS协议第5条的规定。中国应取消并停止执行通过法律、法规或其它措施实施的贸易平衡要求和外汇平衡要求、当地含量要求和出口实绩要求。此外，中国将不执行设置此类要求的合同条款。在不损害本议定书有关规定的情况下，中国应保证国家和地方各级主管机关对进口许可证、配额、关税配额的分配或对进口、进口权或投资权的任何其它批准方式，不以下列内容为条件：此类产品是否存在与之竞争的国内供应者;任何类型的实绩要求，例如当地含量、补偿、技术转让、出口实绩或在中国进行研究与开发等。”《入世工作组报告》第203段和第342段也作了大体相似的承诺。

　　[12]如果进口汽车零部件是从全球采购的，即来自多个国家和地区，则上述结论就不一定成立。

　　[13]当时实行的出口退税并不是针对全部出口产品，而只是对部分无利可图的出口产品实行退税，这部分准予退税的产品目录由当时的财政部会同贸易部审定，由中央税务局公告。退税产品根据出口亏损的程度不同，分以下三种方法加以处理：(1)退还全部税款，如鞭炮、焚化品、罐头、搪瓷、玻璃制品等。(2)退还一半税款，如化妆品、香皂、牙膏、暖水瓶等。(3)退还原料全部税款，如纸花、毛织品、丝绸等。

　　[14]与间接税对应的是直接税。直接税是纳税人不能或不便于把税收负担转嫁给别人的税种，纳税人不仅在表面上有纳税义务。而且实际上也是税收承担者。即纳税人与负税人一致。直接税以归属于私人(为私人占有或所有)的所得和财产为课税对象，包括各种所得税、房产税、遗产税、社会保险税等。目前，直接税，特别是所得税，是许多发达国家财政收入的重要来源。

　　[15]1994年1月1日起实行的《增值税暂行条例》第25条规定：“纳税人出口适用税率为零的货物，向海关办理出口手续后，凭出口报关单等有关凭证，可以按月向税务机关申报办理该项出口货物的退税。”

　　[16]参见《补贴与反补贴协议》第1条。

　　[17]例如，2000年8月25日，第九届全国人民代表大会常务委员会第17次会议修订了《专利法》;2001年10月27日，第九届全国人民代表大会常务委员会第24次会议修订了《著作权法》和《商标法》。

　　[18]美国的指控具体包括：(1)对于假冒商标和盗版行为提起刑事诉讼以及采取惩罚措施的门槛过高。(2)对于中国海关没收的侵犯知识产权产品的处置，特别是这些侵权产品消除了侵权特征以后的去向问题。(3)对于未经授权进行复制和流通版权作品行为提起刑事诉讼及采取惩罚措施的范围。(4)对未在中国被授权出版、发行，却具有创造性的作品不给予著作权和邻接权的保护。这些指控涉及TRIPS协议第3、9、14、41、46、59、61条以及中国著作权法中的相关条款。

　　[19]美国对中国的指控包括：(1)限制进口电影、家庭视听产品和出版物贸易权的措施。(2)对于出版物、视听产品的外国供应商的限制措施和歧视待遇。

　　[20]一般认为，授予发明专利制度开始于1474年的威尼斯共和国，定型于1623年英国的《垄断法》。1791年，法国制定《专利法》，首次提出工业产权的概念，但其已经不再是“专利权”的代名词，而是成为与“著作权”相对的一种范围很广的知识产权。参见[美]伯特·科特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联出版社、上海出版社1994年版，第185页。[page]

　　[21]我国现行的《商标法》、《专利法》和《著作权法》分别制定于1982年、1984年和1990年。

　　[22]参见入世工作组报告第251条。

　　[23]TRIPS协议第41条第1款规定，世贸组织成员应确保其法律中有执行程序的规定，以便于对任何侵犯知识产权的行为采取有效的行动，包括防止危害进一步扩大的措施;第61条规定，各成员应该针对恶意的假冒商标和盗版行为制定刑事处罚措施，包括判刑、罚款、没收和销毁违法物品等措施。

　　[24]《行政处罚法》第8条规定的行政处罚种类包括警告、罚款、没收违法所得或没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其它行政处罚。

　　[25]参见2005年4月21日国务院发布的《中国知识产权保护的新进展》白皮书。

　　[26]TRIPS协议第9条第1款要求世贸组织成员遵守《伯尔尼公约》第1至21条以及附件的规定。《伯尔尼公约》第3条第1款(8)项要求其成员保护其他成员公民的作品，无论其作品是否发表。TRIPS协议第14条要求WTO成员保护其他成员公民的表演作品和视听产品的著作(邻接)权。

　　[27]参见我国《著作权法》第4条规定，依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。

　　[28]GATT第20条(a)款规定，WTO成员在没有武断和歧视做法的前提下，出于保护公共道德的目的，可以限制或禁止进口某些商品。

　　[29]同上注。

　　[30]唯一的区别在于GAPS第14每(a)项的注解要求援引该条款的成员需证明危害公共道德或社会治安的事实确实存在和具有足够的危害程度。对此，被诉方中国举证起来并不困难。

　　[31]See Decision by the Arbitration，European Communities—Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas—Recourse to Arbitration by the European Communities Under Article 22(6)of the DSU，WT/DS27/ARB，para.3.7.

　　[32]See Report of the Appellate Body，Japan—Taxes on Alcoholic Beverages，WT/DS8/AB/R，p.18.

　　[33]DSU第21条第3款(c)项规定，一般情况下，仲裁裁定的合理期限不得超过评审团或上诉机构建议或裁定作出以后的15个月。

　　[34]相对而言，DSU对于申诉方采取的报复措施期限规定得较为明确。DSU第22条第8款规定，中止关税减让承诺或其它义务应该是暂时的，到被裁定的违法行为被取消，或者有义务执行争端解决机构建议或裁定的一方对申诉方的利益受损提出解决方案，或者双方找到满意的解决方案时为止。

　　[35]See Appellate Body Report，United States—Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Steel Products，WT/DS252/AB/R.

　　[36]有关对中美钢铁案的详细分析，参见胡加祥：《中美钢铁案的理性思考》，《上海交通大学学报》2005年第3期。

　　[37]See WTO Trade Profiles 2007，p.38.

　　[38]其中企业所得税为7724亿元，外商投资企业所得税为1951亿元，个人所得税为3185亿元。参见http：//www.chinatax.gov.cn/n480462/n480498n480887/index.html，2008年6月8日访问。

　　[39]2007年，全国共办理出口退税5273亿元。同上注。

　　[40]工作组办公室设在商务部，承担工作组的日常工作。

　　[41]我国《刑法》第217条规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：(1)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。(2)出版他人享有专有出版权的图书的。(3)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的。(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

　　[42]随着网络技术的普及，未经著作权人同意，通过网络擅自复制他人作品的现象已是屡见不鲜，例如，下载音乐或电影供个人欣赏。

　　出处:《法学》2008年第11期